Sentencia Penal Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 207/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 174/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En Almería, a 15 de junio de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 207/10, el P.A 130/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, siendo apelantes Josefa , representada por el Procurador Sr. Soler Meca y defendida por el Letrado Sr. Durban García, Jacobo , representado por el procurador Sr. García Ramírez y defendido por el letrado Sr. Cuenca Arcos, Seguros General Rural S.A, representado por el procurador Sra. Saldaña Fernández y defendido por el letrado Sr. Pascual Pozo y Juan Carlos , representado por el procurador Sra. Sánchez Reche y defendido por el letrado José Manuel Castañeda.

Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal, Florian y Asemas, representados por el procurador Sra. De Tapia Aparicio y defendidos por el letrado Sra. De Burgos Jiménez, Pio , representado por el procurador Alberto Torres Peralta y defendido por el letrado Pio y Santiago y Musaat, representados por el procurador Sr. Martín Alcalde y defendidos por el letrado Sr. Perals Guirado . Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 16/02/10 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: " Que el día 3 de marzo de 2003 se estaba realizando una obra de construcción de 50 viviendas, locales comerciales y garajes en la Rambla Amatisteros de esta ciudad promovidas por la empresa "Artet España S.L", que también era la empresa contratista principal, cuyo administrador era Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales. La contratista, a su vez habría subcontratado parte de la operación de la obra con la empresa "Gestycon de Viviendas S.Sl", cuyo administrador era también el citado Pio .

Sobre las 11,30 horas del citado día se estaba realizando la descarga en la citada obra de un camión de palets de bloques de hormigón por una grúa torre instalada en la obra, cuyo conductor era Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajador de la empresa subcontratista y cuando se realizaba el izado de uno de los palets, se produjo el vuelco de palets alcanzando la carga al trabajador de la empresa constructora Bruno , que se encontraba trabajando a unos tres o cuatro metros a cargo de una hormigonera y un montacargas, causándole la muerte por traumatismo torácico severo y a causa de rotura cardiaca.

El accidente tuvo lugar porque la horquilla metálica empleada por Juan Carlos , como accesorio de elevación de la carta paletizada tenía un largo de uña libre de 90 centímetros, en tanto que el palets sobre el que se trasnsportaba la carga medía 110 cms., y la horquilla carecía de dispositivo alguno de protección que evitase la caída de la carga y además, la carga máxima de utilización de la horquilla era 1.300 kg, mientras que el peso total del palets era 1.465 kg.

El trabajador fallecido se encontraba trabajando bajo la zona de influencia de la carga suspendida ya que no se había delimitado ni señalizado dicha zona, peligro que igualmente corrían otros trabajadores.

Los responsables de adoptar las medidas necesarias para que los trabajadores desarrollasen su actividad con total seguridad ( en este caso delimitar y señalizar la zona de influencia de la grúa y evitar que ningún trabajador ni persona alguna entrase en dicha zona) era Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya que era el encargado de obra y permitió que se realizase la descarga de los palets en tales condiciones. La dirección facultativa de la obra estaba compuesta por, Santiago , mayor de edad, sin antecedentes penales, quién era aparejador de la obra y siempre estuvo pendiente de que se realizasen los trabajos respetando la normativa de seguridad. Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el arquitecto director de la obra, quien no consta que conociese que la descarga de palets se iba a realizar en tales condiciones, sin delimitación y señalización de la zona.

La empresa "Artet España S.l" tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Seguros RGA, Santiago tenía inscrita póliza de responsabilidad civil profesional con la compañía Musaat y Florian con la compañía Asemas."

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jacobo , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, como autor de un delito ya definido contra los derechos de los trabajadores a seis meses de prisión y seis meses de multa a razón de tres euros por día y como autor de un delito de homicidio imprudente, a un año de prisión y al pago de 2/11 de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Carlos , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, como autor de un delito de homicidio imprudente, a un año de prisión y al pago 1/11 de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Con indemnización a la perjudicada Josefa , de forma conjunta y solidaria por los dos condenados de la suma de ciento ochenta mil euros, mas sus intereses legales al pago; con RCD de RGA Seguros, Seguros Generales Rural y con RCS de Gesticon de Viviendas SL y Artet España SL.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Santiago , Florian y Pio del delito de homicidio imprudente y otro contra los derechos delos trabajadores que se les acusa, con declaración de oficio de 8/11 de las costas procesales, así como se deben absolver y absuelven a las compañías aseguradoras Asemas y Musaat."

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal señalándose el día 6 de junio de 2011, declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los que con tal carácter se describen en el correspondiente apartado de la sentencia apelada, excepto en el penúltimo párrafo, donde, a continuación del primer punto, deberá quedar redactado: " La dirección facultativa de la obra estaba compuesta por D. Santiago , quien era aparejador de la obra y D. Florian , quien era el arquitecto director de la obra, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes no adoptaron ningún concreto acuerdo en relación con la forma en que se llevaba a cabo la maniobra de descarga del camión al pié de la grúa, delimitando la zona de seguridad durante la misma".

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a las sentencia dictada en la anterior instancia interponen recurso de apelación:

Dª. Josefa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Soler Meca, alegando los siguientes motivos a) error en la valoración de la prueba en cuanto a la absolución del Sr. Florian , b) de D. Pio , c) de D. Santiago y d) en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de MUSAAT Y ASEMAS.

El ministerio Fiscal, adhiriéndose al recurso interpuesto, solicita la condena de los tres absueltos, en los términos solicitados y, alternativamente, como autores de una falta del art. 621.2, de homicidio causado por imprudencia leve.

Al expresado recurso se adhiere D. Juan Carlos , estando representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Isabel Sánchez Reche

D. Jacobo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Ramírez, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de las normas jurídicas, en cuanto se aplicaron indebidamente los arts. 316 y 142.1 del Código Penal , solicitando sentencia revocatoria de la anterior y de contenido absolutorio respecto del mismo.

Seguros generales RURAL, S.A., alegando vulneración de los arts. 1 , 3 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro y del art. 1.281 del Código Civil , solicitando sentencia por la que se le absuelva de la responsabilidad civil directa que le viene establecida.

Dichos recursos han sido impugnados por las personas absueltas, cuya condena se solicita y las entidades aseguradoras de su actividad.

SEGUNDO .- Estando íntimamente relacionados el recurso interpuesto y adhesiones al mismo, en cuanto, se solicita la condena de todos los acusados absueltos, D. Santiago , D. Florian y D. Pio , como autores de los delitos que se expresan, mientras, de otro lado, las impugnaciones a tales recursos van en la dirección de solicitud de mantenimiento de la absolución, preciso será resolver la cuestión de manera unitaria.

El escrito de recurso está dedicado en exclusiva de que el empresario, el Arquitecto y el Arquitecto Técnico, También responsabilidad en el accidente laboral, en cuanto que no cumplieron con cuanto le era exigible, mientras que los apelados mantienen que que fue tan sólo la grave imprudencia del gruísta, la que determinó el peligro que se materializó en la caída del contenido del palets sobre el trabajador desde una considerable altura, correspondiente a la plante sexta del edificio en construcción; por lo que solicitaban que se mantuviera su absolución, al declararse que la culpa era exclusiva de las personas condenadas en la sentencia dictada. Solicitan, por tanto la confirmación de las sentencia en los términos que indican en sus respectivos escritos de impugnación

TERCERO .- El artículo 316 del Código Penal , que fue objeto de acusación en primera instancia, es extensible en gran medida al delito de homicidio imprudente consecuencia de aquel con materialización del resultado letal, especialmente en lo que hace a su autoría. La ley y la doctrina vienen estableciendo, de manera reiterada, que el legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas es el empresario. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14 no sólo consagra en su apartado 1 que "los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo", sino que aclara que "el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales", algo que amplía el siguiente apartado al afirmar que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo". Sin perjuicio de ello la ley permite que el empresario articule su obligación de seguridad a través de servicios externos o de terceras personas en las que delega sus obligaciones y facultades, lo que ha sido analizado de antiguo por nuestro ordenamiento jurídico y nuestra jurisprudencia, pero en el presente los hechos probados, mantenidos en la alzada, consignan que no existía encargado o persona alguna que asumiera en el lugar y momento de los hechos las obligaciones propias del empresario, no pudiendo tenerse por tal para eximir de responsabilidad al empresario a quienes redactaron el plan de seguridad, no aprobado en el presente supuesto.

El artículo 15.4 de la LPRL afirma que "la efectividad de las medidas preventivas deberán prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador", mandato legal asumido de antiguo por nuestra Jurisprudencia que llega a declarar que "es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo. La propia dedicación a la tarea encomendada, ..., concentra la mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, pese a ello, el percance. Esta es la razón de ser de las medidas de seguridad vigentes al respecto y que en la construcción de edificios han de concretarse en el preceptivo estudio de seguridad" ( sentencia Sala 2ª de 5-9-2001 ).

El bien jurídico protegido en los delitos de puesta en peligro no es la propia vida, salud o integridad física del trabajador sino un valor previo enunciado como la seguridad en el trabajo, que ni siquiera cabe la renuncia anticipada por el trabajador a ese bien. La obligación del empresario de facilitar "los medios necesarios" no tiene sólo un alcance material, sino de la formación y la transmisión adecuada de instrucciones en modo o manera que pueda ser fácilmente entendido por el destinatario, de tal modo que si detrás de la pretendida personal puesta en peligro del trabajador se esconde verdaderamente una falta de la adecuada formación o de instrucciones precisas e inteligibles, tampoco parece razonable eximir sin más a dicho empresario de la responsabilidad por aquella conducta.

La Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales, tiene como motivos "fomentar una auténtica cultura de la prevención de los riesgos en el trabajo, que asegure el cumplimiento efectivo y real de las obligaciones preventivas y proscriba el cumplimiento meramente formal o documental de tales obligaciones"; con efectos en el campo penal en cuanto la seguridad en el trabajo se erige en un valor colectivo al que el Derecho Penal dispensa protección, no puede pretenderse la exculpación en base a meros cumplimientos formales o supuestas delegaciones, y el canon de exigencia de tal responsabilidad debe atender necesariamente al grado de cumplimiento material, real y efectivo, de esas obligaciones empresariales, más allá de cualesquiera intentos de derivar la eventual culpa a terceros dentro de la propia estructura empresarial o incluso fuera de ésta.

Se solicita la condena de D. Pio , representante de la entidad mercantil, ARTET ESPAÑA, S.L. propietaria y promotora de la obra en cuestión. A la condena se opone el propio apelado al impugnar el recurso. Sus alegaciones deben ser contempladas desde una perspectiva normativa y contractual.

El Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en su art. 11 , sobre Obligaciones de los contratistas y subcontratistas, establece que:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto .

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7 .

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas."

No puede olvidarse que como empresario, cualidad que no niega en ningún momento, determinó que su conducta, al no tomar las decisiones oportunas generaba una situación de especial riesgo al trabajador a desempeñar las tareas en condiciones especialmente peligrosas.

Ha quedado acreditado por el acta e informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que cuando llegaba el camión cargado con los materiales precisos para la construcción de la obra, aparcaba en la calle, a menudo sobre la acera, sin adoptar las más elementales medidas de seguridad, tales como solicitar la autorización municipal para cortar la circulación, poner los elementos de seguridad para que nadie, incluidos los trabajadores de la obra se encontraran en el perímetro de riesgo durante los trabajos de izado de la carga por la grúa. Situación que venía repitiéndose de manera continuada, según se desprende de los informes obrantes en la causa, luego ratificados. Por tanto a la utilización de una horquilla metálica, con una medida de 90 centímetros de uña libre, empleada como accesorio de la elevación del palet que contenía la carga, éste tenía una medida de 110 cms., se unía la carencia de instalación de dispositivo de protección que retuviera la carga en caso de caída previsible por la diferencia de medida entre el soporte y lo soportado, que en caso de rotura o deslizamiento determinaría la caída del material de manera libre sobre todo lo que estuviera bajo su radio de acción. A ello se unía la presencia de trabajadores el tal lugar, sin aplicar las precisas medidas de seguridad en evitación de accidentes como el acaecido, con las funestas consecuencias y, es aquí, en la causa tanto del siniestro como del peligro donde hay que situar necesariamente la ausencia de medidas de seguridad necesarias y puesta en servicio de tales medidas así como de su debida utilización es directo responsable el empresario, que puede cumplirlo personalmente o a través de sus delegados, obligación que es evidente no atendió en las presentes.

CUARTO .- En cuanto a la actuación de D. Santiago , Arquitecto Técnico de la obra, según deja sentado el exponiendo fáctico de la sentencia apelada.

En cuanto a los sujetos activos del delito, es decir, los que están legalmente obligados a facilitar medios de seguridad e higiene, la STS de 26 septiembre de 2001 , ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto: "El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y sólo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas. Sin embargo, la redacción del precepto no se interpreta inadecuadamente - sigue diciendo la STS- no excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión del actual recurrente constituyó una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito". Por consiguiente, el Tribunal Supremo ha estimado en esa resolución que si bien el calificativo de autor en sentido estricto no puede aplicarse a los técnicos de una obra por no estar obligados a facilitar o proporcionar los medios idóneos para garantizar la seguridad de los trabajadores, sí pueden estos sujetos ser condenados como cooperadores necesarios en su modalidad omisiva, con la correspondiente equiparación punitiva ( art. 28 del CP ), en los casos en que con su intervención pudieran evitar las omisiones del empresario en la facilitación de los medios.

No debe desconocerse que el artículo 2 de la Ley 12/1986 , de 1º de abril, reguladora de las atribuciones profesionales de los Arquitectos Técnicos y de los Ingenieros Técnicos, al establecer que: "... 2. Corresponden a los Arquitectos técnicos todas las atribuciones profesionales descritas en el apartado primero de este artículo, en relación a su especialidad de ejecución de obras; con sujeción a las prescripciones de la legislación del sector de la edificación....".

La Sentencia 460/1992, de 28 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , recuerda, que son atribuciones, pero también obligaciones, de los Aparejadores o Arquitectos Técnicos: "... ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico... con arreglo a las normas de la buena construcción, y asimismo, deberán controlar las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares de construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la Seguridad en el Trabajo".

"Y si las mencionadas son sus atribuciones, también son sus obligaciones, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidades en cualquiera de los órdenes. Y es que de los profesionales que intervienen en la construcción, es el arquitecto técnico, el que tiene mayor exigencia de estar a pie de obra, para corregir cualquier anomalía, pues así se lo impone la normativa que regula y reglamenta su función...".

La sentencia de 7 de noviembre de 1.991 mantenía que "... es precisamente el cargo de aparejador de una obra el que más directamente está obligado a vigilar y cuidar su realización material en evitación de cualquier posible defecto, no sólo en el empleo de los materiales adecuados y su colocación en el edificio, sino también en lo relativo a la seguridad de la obra, tanto en el ámbito interior, como extramuros de la misma....". El deber de control implica el de vigilancia del efectivo cumplimiento, por el personal jerárquicamente subordinado, de las órdenes dadas.

En el presente supuesto dicho profesional, pese a la obligación que le venia impuesta, dejó de vigilar y dar, por tanto, las órdenes oportunas, en cuanto a las medidas a adoptar en las operaciones de descarga de materiales a través de la grúa de "pluma" instalada en la obra. Conociendo, además, los problemas que se presentaban con tal operación habida cuenta el lugar donde debía aparcar el camión que portaba los palets, en este caso, y la situación de riesgo que se creaba. A ello ha de añadirse que se utilizaba una horquilla metálica que no era la adecuada, en cuanto de medida inferior a la requerida, contrariando las normas de seguridad de su específico uso.

Por tanto deberá responder en la modalidad omisiva, a que se ha hecho alusión, en concepto de cooperador necesario.

Se ha alegado por el Sr. Santiago , al impugnar el recurso interpuesto por la Sra. Josefa y los adheridos al mismo, que en la alzada no cabía la posibilidad de celebración de un nuevo juicio, debiendo respetarse la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, de todos conocida, pero en el presente supuesto no nos encontramos ante, exclusivamente, una sentencia cuyo Juzgador "a quo" se ha basado en pruebas personales, sino que se ha propuesto abundante prueba documental de la que se pueden extraer los datos para tener el conocimiento necesario para formar convicción.

Consecuentemente, aún existiendo en la obra un Estudio Básico de Seguridad, como reconoce el apelado, aún no aprobado, la obligación de atender a tales prevenciones era obligada y de ahí su responsabilidad al no ocuparse de prevenir tal contingencia, reiteradamente expuesta.

QUINTO.- De igual manera ha de establecerse la responsabilidad del Arquitecto Superior, director de la ejecución de las obras, D. Florian . Mantiene la parte apelante que debe ser reconocida la responsabilidad del mismo, como, a su vez, responsable último de la construcción, cuestión que es negada por el mismo en su escrito de impugnación. Al respecto, debemos recordar que en relación con los arquitectos superiores, una consolidada jurisprudencia, STS 26 marzo 1999 , 3 y 15 julio 1.991 , 26 octubre 1.993 y 18 enero 1.995 , ha declarado, que al arquitecto superior director de su ejecución, es de toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación específica del Aparejador no excusa la genérica del Arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores. Ese desconocimiento del siniestro, que la sentencia mantiene, por parte del Arquitecto, no es óbice para mantener que hubo imprudencia en el mismo, porque, como director de la obra, tenía la obligación de vigilarla, además de la específica e inmediata que le incumbía al aparejador, por las razones ya expuestas. Si el arquitecto hubiera vigilado la obra mínimamente, tendría que haber conocido la manera en que se llevaba a cabo la descarga de los materiales y la existencia de trabajadores en el área de posible caída de materiales, debiendo de dar las órdenes oportunas para evitar el accidente que, desgraciadamente, acaeció.

Consecuentemente se desprende la responsabilidad que ambos titulados, arquitecto superior y arquitecto técnico, han tenido en el accidente, de la manera antes establecida, relevante desde el punto de vista penal, en consonancia con la jurisprudencia citada.

Por tanto, de la simple lectura de la sentencia objeto de recurso, puesta en relación con la prueba documental aportada, en cuanto que la Sala no puede entrar por la vía del recurso a valorar la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio oral, al no haberse propuesto prueba en la alzada, se desprende que el anterior juzgador no valoró de manera lógica, razonada y conforme a las normas aplicables la responsabilidad penal del empresario, así como la del Arquitecto y Arquitecto Técnico en cuanto que habían omitido toda actuación en materia de seguridad en relación con el trabajo a desempeñar por el trabajador ya de por sí arriesgado sin la previa instalación de medida alguna de seguridad, ya individual, ya colectiva, para evitar el descrito riesgo, lo que es obligación empresarial y del equipo técnico, pues no puede ser desconocida la forma de llevar a cabo tal operación, que lo era de manera reiterada y peligrosa para los trabajadores y resto de los ciudadanos que por el lugar transitaban.

Por tanto debemos considerar que los acusados apelados han incurrido en el delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 316 del Código penal . Que tal delito, antes definido haya sido apreciado en concurso legal con el de homicidio imprudente no es contradictorio en cuanto que si la representación o alta probabilidad de ese primer "resultado" de puesta en peligro ha de reputarse doloso, no puede mantenerse la representación con tan alto grado de probabilidad del concreto resultado lesivo materializado, es decir, asume dolosamente una situación de peligro grave para la vida o integridad física, pero no puede extenderse ese grado de representación y asunción a la caída del contenido de la carga del palet sobre el trabajador, causándole la muerte, por lo que de esto último han de responder a título de autores de un delito de homicidio imprudente, los que materialmente se vieron inmersos en el accidente, en los términos que contempla la sentencia apelada, y los que ahora decimos, y debieron preverlo, pues de haber actuado diligentemente, pudieron evitarlo con los medios a su alcance.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a la revocación parcial de la sentencia de instancia, en cuanto que no aplica la responsabilidad penal a todos los que aparecen como autores responsables en base a las razones expuestas.

SEXTO .- Procederá la condena de D. Pio , de D. Florian y de D. Santiago , como autores criminalmente responsables, en grado de cooperadores necesarios, del delito ya definido contra los derechos de los trabajadores, arts. 316 del Código Penal , en concurso con un delito de muerte por imprudencia, del art. 142.1 del mismo Texto Punitivo, a la pena legal que para los mismos viene contemplada, que será impuesta en su grado mínimo, viniendo apreciada la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, dada la intensidad de su acción y la carencia de antecedentes penales de los mismos.

Procederá declarar la responsabilidad civil directa de las entidades aseguradoras de la responsabilidad civil de las entidades aseguradoras, la profesional de dichos arquitectos, por el Superior la asumirá ASEMAS y por el Arquitecto Técnico, que asumirá MUSAAT. Dichas cantidades verán incrementadas en los intereses legales para dichos profesionales y con los intereses penalizadotes que establece la LCS en su art. 20 , para las compañías aseguradoras.

SÉPTIMO .- Interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada D. Jacobo , alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas, al haberle aplicado indebidamente los arts. 316 y 142.1 del Código Penal .

Ha quedado establecido que el Sr. Jacobo era el capataz de la obra y por tanto encargado de la realización de la misma debiendo hacer cumplir las medidas de seguridad y, caso de observar alguna anomalía, hacérselo saber a sus superiores, técnicos de la obra. Precisamente su presencia constante en la obra, como tal capataz o encargado, vigilando el cumplimiento de lo ordenado en materia, entre otras de las medidas de seguridad, determinan su responsabilidad, apreciada correctamente en la sentencia apelada, actuando bajo las órdenes de la empresa.

La mencionada subordinación no le eximía por el cuidado de que debía desempeñar como mando intermedio respecto de las normas de seguridad en el trabajo, de ahí que su conducta deba ser sancionada como delito, en los propios términos que la sentencia apelada recoge, lo que supone que el recurso deba ser desestimado.

OCTAVO .- La estimación del recurso en los términos expuestos determina que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , sea preciso establecer las cuotas de responsabilidad civil diferentes para cada uno de los condenados, entre los cuales existirá la solidaridad prevenida en la Ley. Debe repartirse la responsabilidad entre el constructor, el Arquitecto Superior, Arquitecto Técnico, el gruísta e inferior para el encargado de la obra, en cuanto carecía de mando, que lo será en las siguientes cuotas, al constructor el pago del 30%, el 20% a cada uno, para arquitecto, aparejador y gruísta y el 10% restante al encargado de la obra.

NOVENO .- Solicita la entidad aseguradora Seguros Generales La Rural, la revocación del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil directa que la sentencia recurrida impone a la mencionada aseguradora, en cuanto que a la fecha del accidente, día tres de marzo de 2.003, el Seguro de Responsabilidad Patronal no cubría el siniestro.

En efecto, puede comprobarse del contenido de la špóliza todo riego construcción", nº 01002430, concertada por Artet España, S.L. con Seguros RGA, folios 95 y 96 de la causa, para la obra en CL Granada- Rambla de Amatisteros, en el periodo en que sucede el accidente no tenía contratada la responsabilidad civil patronal, que posteriormente concertó, mediante propuesta de seguro colectivo de accidentes, el día 27 de marzo de 2.003, con posterioridad al accidente, objeto de enjuiciamiento.

En base a ello, resultando inaplicable lo establecido en el art. 117 del C.P ., procederá la revocación del fallo en tal pronunciamiento, en cuanto no aparece como responsable civil directo del siniestro tal entidad aseguradora.

DÉCIMO .- Procede imponer a cada condenado el pago de dos octavas partes de las costas procesales causadas en la primera instancia declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Josefa , al que se adhirió el Ministerio Fiscal y Juan Carlos , y SEGUROS GENERALES RURAL, con desestimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo , con las desestimación de las impugnaciones mantenidas por D.. Pio , D. Florian y al entidad aseguradora ASEMAS, S.A. y D. Santiago y la entidad aseguradora MUSAAT, frente a la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2.010 por el Ilmo Sr. Magistrado del de Juzgado de lo Penal nº1 de los de Almería , debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la misma, en lo que ha sido motivo de recurso, quedando sustituido por los siguientes pronunciamientos:

Que debemos condenar y condenamos a Pio , a D. Florian y a D. Santiago , como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, ya definido, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas, respectivas y a cada uno de ellos, de seis meses de prisión y seis meses de multa a razón de 6 euros/día, y como autores de un delito de homicidio imprudente a la pena de un año de prisión. Las penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el periodo de la condena. Las de multa, en caso de impago darán lugar a la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53.1 del Código Penal .

Así mismo, deberán satisfacer 2/11avas partes de las costas procesales, cada uno, D. Pio D. Florian , y D. Santiago , manteniendo las restantes de la sentencia apelada.

Los condenados deberán indemnizar a la perjudicada Dª Josefa en la cantidad establecida en la sentencia apelada, con la solidaridad prevista en el art. 116 del Código Penal , al pago de la indemnización en la cantidad económica establecida en sentencia, en las siguientes proporciones: en el 30% a por el constructor, D. Pio ; el 20% a cada uno, para Arquitecto Superior, D. Florian , al Arquitecto Técnico, D. Santiago y al gruista, D. Juan Carlos y el 10% restante al encargado de la obra, D. Jacobo ,

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Artet España, S.L. y la directa de la entidades aseguradoras ASEMAS Y MUSAAT, por sus respectivos asegurados.

Dejamos sin efecto la responsabilidad civil directa que le venía impuesta a Seguros Generales RURAL, respecto de ARTET ESPAÑA, S.L.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.