Sentencia Penal Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 384/2010 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 384/10

SENTENCIA 174/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESÚS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 20 de Mayo de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 384/10, el Procedimiento Abreviado número 432/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Quebrantamiento de condena, siendo APELANTE Humberto , representado por el Procurador D. Maria del Mar Gazquez Alcoba y defendido por el Letrado D. Eloisa Romero Campos, y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 10 de Agosto de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" Que Humberto , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de malos tratos, estuvo unido sentimentalmente con Carina .

En la madrugada del 3 de agosto de 2010, el acusado fue llamado por ella, acudiendo a la cita a pesar de ser conocedor que por sentencia judicial firme tenía prohibido acercarse a ella, teniendo una conversación en el camino viejo de Garrucha a Vera, donde no consta que hubiera agresiones".

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo absolver y absuelvo a Humberto como autor de un delito ya definido de malos tratos, con declaración de oficio del pago de œ de las costas procesales; quedando sin efecto las medidas cautelares que se hubiesen ordenado.

Y le debo condenar y condeno como autor de un delito de quebrantamiento de condena a seis meses de prisión y pago de œ de las costas procesales.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la integra confirmación de la resolución impugnada

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 20 de Mayo de 2011 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria recurre la representación del condenado alegando el consentimiento de la victima asi como error de prohibición.

Al respecto del primer motivo, recordar las numerosas resoluciones de esta Sala, sts 26 de Nov de 2008 , 20 de Mayo de 2009 , 9 de Julio de 2009 , 10 de Noviembre de 2009 , 14 de Enero de 2010 , acerca de la irrelevancia del consentimiento de la persona alejada.

El delito de quebrantamiento de condena exige tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su mujer impuesta en sentencia de fecha 8 de Octubre de 2008 no obstante lo cual, con el consentimiento de la victima, reanudó de inmediato la convivencia marital siendo detectada esta situación por control rutinario de la Guardia Civil a las victimas de violencia de genero. El acusado reconoció en el plenario que conocía la sentencia y sabia que no podía acercarse a su mujer en dos años pero que fue ella la que le pidió para que volviera a vivir en su casa, a lo que el acusado accedió por que la vio muy necesitada económicamente

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Pues bien, recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 que no concede al consentimiento de la víctima la eficacia distinguiendo claramente entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

En este sentido, expone que "No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar (...pero...) si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja, cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento".

Y posteriormente en ss. TS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 , que se alejan de la dictada en fecha 26-9-05 , se arguye que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º C) que "...(se) cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento.

Se refiere, a este respecto, la propia Resolución de instancia...a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que "...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento..."

Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento."

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial sin interpretaciones a su vez subjetivas ni tergiversaciones, de manera que viniendo a considerar que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento reiterado por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento;

SEGUNDO .- Solicita el condenado su absolución por un error existente, y conviene analizar, los requisitos que deben concurrir para basar la absolución del infractor por apreciar error de prohibición, veanse, sentencias de la AP de Murcia de 27 de junio de 2006 y SAP de Madrid de 3 de julio de 2007 , destacan los siguientes:

"el error de prohibición se encuentra recogido en el artículo 14.3 del Código Penal , precepto que dispone "... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados..." .

El error sobre la ilicitud pues, (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

Abundando en ello, la Sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como las posibilidades que pudo tener d Instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta...". Como se expone en la sentencia del TS de 18 de abril de 2006 Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Pues bien, tras reexaminar la causa, no parece razonable ni lógica la conclusión a la que llegó el Juez a quo porque prescindiendo del consentimiento de la persona tutelada por la pena de alejamiento, el propio acusado reconoció conocer y saber que no podía acercarse a su exmujer, llegando incluso en Instrucción, folio 41 con las advertencias del art 416 LECR , a afirmar que habían reanudado la convivencia al mes siguiente de la sentencia condenatoria que le imponía la prohibición de aproximación y comunicación al acusado. Al axcusado se le notifico dicha sentencia con las debidas prevenciones, reconociendo este que conocía dicha prohibición pero que fue porque su exmujer le llamo. Con tales prevenciones, exigibles en cualquier persona fácil le hubiera sido asesorarse antes de incumplir la condena.

De lo actuado no resulta que el acusado ignorara la ilicitud de su conducta, ha reconocido tener conocimiento de la sentencia condenatoria y de la pena de alejamiento, y conociendo las consecuencias de acercarse a la víctima acudió al domicilio de esta, en definitiva actuando con dolo. Tampoco es admisible el segundo motivo del recurso en su afán exculpatorio pues no se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP por el hecho "de su condición de extranjero", o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta pues por el contrario el propio Sr Humberto declaro saber y conocer la existencia de la pena de alejamiento de Carina impuesta en anterior sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 y no obstante acudió a la cita con su mujer arguyendo que tenia un problema familiar esta.

Lo que excluye el error, y en consecuencia el rechazo de este motivo de recurso.

TERCERO.- Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Humberto contra la sentencia dictada con fecha 10 de Agosto de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.