Sentencia Penal Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 345/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 345/11

Juzgado: Penal-2 CS ( J.O. nº 118/11)

D.U. nº 17/2011 (CS-1)

SENTENCIA Nº 174

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de mayo de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 345/10, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , y en el que han sido partes, como apelante, Don Cesareo , representado por la Procuradora Sra. Alfaro Martínez; y como apelado , el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha señalada, cuya parte dispositiva dice: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y costas.-Se prorroga la situación de prisión provisional de Cesareo en los términos previstos en el fundamento Jurídico Cuarto de la presente.-Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena.- Notifí.(...)".

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: "Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que, sobre las 09:15 horas del día 9 de Marzo de 2011, el acusado Cesareo -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 16/11/07 firme en fecha 28/01/08 ejecutoria 59/08 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación- actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, cuando se encontraba en la farmacia sita en la calle Maestro Ripolles nº 5 de C astellón, se dirigió a amparo Barrachina Albalat, dependienta de la farmacia, y Esgrimiéndole un cuchillo, la conminó a entregarle el dinero de la caja registradora, por lo que ésta abrió la caja y, mientras el acusado continuaba esgrimiendo el cuchillo con la mano izquierda, con la mano derecha, procedió a coger de la caja registradora uunos 20 euros en monedas de un euro, marchándose del lugar.- Flor , propietaria de la farmacia, ha renunciado a la indemnización que pudiera corrresponderle.- El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por los referidos hechos desde el día 10 de marzo de 2011".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por el anteriormente referenciado como apelante en el encabezamiento de la presente, que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se impugnó por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el día 1419e los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, excepto en cunato se opongan a los que se dirán; y

PRIMERO.- El recurso contiene un primer motivo por el que, vista su redacción, no se sabe bien si el acusado denuncia la infracción legal, por aplicación indebida, del art. 237 del Código Penal o el 242.3 del mismo texto legal, y se fundamenta en que el cuchillo que portaba no se esgrimió como elemento amenazante sino que simplemente se llevaba pero como podía haber llevado otro objeto, sin hacer uso de él.

Obviamente tales sutilezas semánticas deben ser rechazadas, pues olvida el recurrente el pequeño detalle de que mientras llevaba el cuchillo en la mano se dirigía a la empleada de la farmacia diciéndole " la caja", de modo que ante el panorama que se le presentaba- un desconocido que portaba un cuchillo y le exigía que abriera la caja registradora-, no tuvo mas remedio que hacerlo, siendo entonces cuando con su mano derecha y con el cuchillo- que no era un cigarrillo- en la izquierda, cogió el dinero que pudo.

Hubo pues intimidación y uso de arma blanca, pues, por un lado, la intimidación propia del delito de robo viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo mas o menos justificado, atendidas las circunstancias concurrentes, y como tal consideramos el comportamiento del acusado, dirigido a la empleada exhibiendo un cuchillo de sierra con mango de madera, pues fue claramente conminatorio y justificador del temor sufrido por aquella respeto de su integridad física.

En cuando al subtipo agravado del nº 3 del artículo 242 , y aunque seas insistir en lo que con acierto se expone al respeto por la juzgadora, porque por arma se ha de entender todo instrumento vulnerante, es decir, todo aquel que puede herir, encontrándose entre tales las navajas y los cuchillos, significando " usar las armas " no solo su utilización directa conforme a su destino sino también su exhibición con fines intimidatorios o amenazantes, pues una de las caracteristicas innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quines se coacciona o amedrenta con ellas, y la acción así ejercitada conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro ( SSTS 21.2.89 , 28.6.89 ). En este sentido la STS de Sentencia Tribunal Supremo núm. 367/2004 (Sala de lo Penal), de 22 marzo refiere que " la «exhibición» de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima".

SEGUNDO.- Mejor suerte debe correr el motivo referido a la infracción por inaplicación del subtipo privilegiado del art. 242.4 del CP .

Respecto de dicha regla la jurisprudencia la ha caracterizado como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 20005236]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 20017844]). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 724/2001 (Sala de lo Penal), de 24 abril se refiere al Acuerdo del Pleno de dicha Sala de 27 de febrero de 1998, que interpretó la norma penal en el sentido de entender compatible la aplicación de la atenuación de la consecuencia prevista al tipo básico con la declaración de concurrencia del tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos y ello porque aun empleándose medios peligrosos en la acción, tanto por el contexto de la acción como por el resultado producido puede concurrir el presupuesto de la aplicación del tipo atenuado, por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las circunstancias concurrentes.

En el caso presente el acusado ciertamente esgrimió el cuchillo, pero no consta ni que lo acercara al cuerpo de la empleada ni que lo utilizada de cualquier forma más peligrosa que su mera exhibición durante los breves instantes que duró el robo, y por otro lado de lo único que consiguió llevarse fueron 20€, circunstancias todas que aconsejan hacer uso de la atenuación propugnada por el recurrente.

En consideración a lo anterior, siendo la pena base a imponer de tres años y medio a cinco por aplicación del apartado 3ª del art. 242, la rebaja en un grado por aplicación del apartado 4ª nos llevaría a una pena entre 21 y 42 meses de prisión, y como concurre la agravante de reincidencia y tiene que imponerse en su mitad superior, entendemos proporcionada la de dos años y diez meses de prisión, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo de condena.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio cual autoriza el art. 240 de la L.E .Criminal.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Cesareo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en los autos de juicio oral seguidos bajo el nº 118/11, la revocamos en el sentido de apreciar concurrente el subtipo privilegiado previsto en el art. 242.4 del CP , de modo que se le condena a la pena de dos años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; confirmándola en el resto.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.