Sentencia Penal Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 93/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00174/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

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Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2011 0310461

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000093 /2011-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000226 /2010

RECURRENTE: Pablo Jesús

Procurador/a: JUAN DE HITA LORENTE

Letrado/a: ANTONIO ESCRIBANO HERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 93/2011 JA

Juicio Rápido número: 226/2010

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Murcia

SENTENCIA número: 174/2011

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a siete de octubre del año dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de malos tratos en el ámbito familiar que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Juan de Hita Lorente en nombre y representación de Pablo Jesús contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de febrero de 2011 por la Iltma. Sra Magistrada de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Que el acusado Pablo Jesús , mayor de edad, en situación regular en España y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental durante unos 15 años, relación cesada a fecha de comisión de los hechos, con Noemi , domiciliada en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 , de Murcia, en unión del hijo común de ambos de 9 años de edad.

El día uno de junio de 2010, sobre las 19,35 horas, mientras ambos se trasladaban en el vehículo del acusado en unión del hijo menor surgió una disputa entre ellos, en el curso de la cual el acusado propinó diversos golpes a Noemi , así como también, al descender ésta del vehículo, le propinó un empujón arrojándola al suelo y causándole erosión en cara posterior del antebrazo derecho y hematoma en codo y mano derecha, que curarán con una asistencia facultativa en 5 días y cuya indemnización ha sido renunciada por la perjudicada".

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP a la pena privativa de libertad de diez meses de prisión, accesoria legal y prohibición fijada al amparo de los arts. 48 y 57.2 CP .

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se sustituyen los de la sentencia apelada que quedan definitivamente del siguiente tenor:

Que Noemi presentó en fecha 1 de junio de 2010 denuncia contra el acusado Pablo Jesús , mayor de edad, en situación regular en España y sin antecedentes penales porque, según decía ante la policía, ese mismo día, sobre las 19,35 horas, mientras ambos se trasladaban en el vehículo del acusado en unión del hijo menor surgió una disputa entre ellos en el curso de la cual el acusado le propinó diversos golpes. Noemi , que desde el principio de las actuaciones manifestó estar casada con el acusado a la fecha de los hechos, señaló en juicio no querer declarar contra éste por tener un hijo en común.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia condenatoria contra el acusado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP se interpone por el acusado recurso de apelación, cuyo primer motivo es el de infracción manifiesta del art. 416 de la LECrim . por habérsele obligado a declarar pese a manifestar no querer hacerlo, y, como consecuencia de lo anterior, en segundo lugar, infracción del principio de presunción de inocencia por cuanto que suprimido ese testimonio de la denunciante no habría prueba para condenar.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia y, por tanto, la desestimación del recurso.

SEGUNDO: El art. 416.1 de la LECrim . establece en su actual redacción que "están dispensados de la obligación de declarar: los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261 " (los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos).

Dicho precepto, que ampara un derecho legal que se reconoce a estos parientes o allegados tan íntimos, tiene por objeto esencial preservar la paz y los intereses familiares de modo que, lógicamente, son los propios afectados por los posibles intereses en conflicto en el proceso penal los que mejor pueden valorar si el hecho de prestar una declaración judicial contra ese pariente tan estrecho puede perturbar aquellos intereses sustanciales y legítimos - con raíces incluso en el derecho natural - que precisamente el precepto trata de preservar. Y como derecho reconocido por la ley no puede ser quebrantado forzando, directa o indirectamente, la voluntad de pariente cuyo testimonio podría hipotéticamente incriminar al acusado/a para que declare en juicio oral, y por lo mismo tampoco caben interpretaciones formalistas o restrictivas que, en la práctica, acaben anulando dicho derecho. La restricción de derechos reconocidos por la ley tiene que tener siempre una interpretación restrictiva, nunca extensiva. Y es obligación de los jueces y tribunales ampararlo debidamente pese, incluso, a la naturaleza extraordinariamente sensible de la materia de violencia de género, como sería el caso; pero esa fuerte sensibilidad que existe sobre la misma, tanto en amplios sectores de la sociedad como en los poderes públicos y en las instituciones, también en los medios de comunicación social, somos conscientes de ello, no es motivo suficiente como para dejar de aplicar la ley, o para hacer interpretaciones judiciales contrarias al espíritu y finalidad de la norma en cuestión. Los jueces aplican el derecho y el Parlamento hace las leyes; así debe ser.

Pues bien, en el caso concreto, en un principio, por la juez a quo , se informó correctamente a la posible víctima, doña Noemi , de su derecho a no declarar contra el acusado cuando dicha denunciante inicial manifestó en sede de plenario que, a la fecha del juicio y también a la fecha de los hechos, seguía casada con el acusado; es cierto que también dijo que aunque todavía no estaba presentada demanda de divorcio tenía la intención de hacerlo, pero también dejó claro que no quería declarar contra el acusado por razón de tener con él un hijo en común. Fue a instancias del Ministerio Fiscal, que cuestionó la posibilidad de dicha mujer de acogerse al derecho reconocido en el art. 416.1 LECrim ., cuando la juez a quo rectificó e indicó a la testigo su obligación de declarar, con la protesta del Letrado de la Defensa que, con acierto, invocó que el matrimonio sólo se disuelve por el divorcio o el fallecimiento de uno de los cónyuges, nunca por la perspectiva de un futuro divorcio. Y es a partir de aquí, con la declaración así obtenida de la víctima como se llega a la condena penal.

Pero lleva razón la parte apelante. Si la víctima dijo estar casada con el acusado debió respetarse su voluntad, que manifestó en el plenario no sólo con claridad sino también invocando las razones de ello, de no hacerla declarar contra éste. Y es evidente que si al final lo hizo fue, lógicamente, porque desconociendo como persona profana en la materia el verdadero alcance del derecho que le concedía el art. 416.1 de la LECrim ., se vio en la obligación de hacerlo cuando, ciertamente con formas suaves, era compelida a declarar ni más ni menos que por la magistrada que presidía el acto del juicio, con todo lo que ello significa. Y desde luego si había dudas sobre la realidad o no de su matrimonio con el acusado la solución correcta no era la de anular de plano su derecho a no declarar contra éste sino, por ejemplo, a instancia principalmente del Ministerio Fiscal, requerir a dicha denunciante para que aportara el libro de familia o certificado acreditativo de tal extremo, incluso con petición de suspensión del acto de la vista del juicio oral si ello hubiera sido necesario, mucho más en un caso como éste en que la denunciante, desde el mismo redactado de su denuncia inicial, ya se refería al hoy acusado, de forma reiterada, como la persona de su "marido". Las posibles dudas que pudieran haber concurrido en el caso no podían resolverse restringiendo la aplicación del derecho reconocido por la ley a la testigo sino buscando aclararlas con rigor; pero se optó erróneamente por lo contrario.

Y desde luego, el propósito anunciado de la posible víctima de querer divorciarse de forma inmediata, cuando no lo estaba a la fecha del juicio, no era suficiente para interpretar que ya no podía ampararse en el derecho que le concede el art. 416.1 LECrim . Como bien dijo el Abogado de la defensa, el matrimonio sólo se disuelve por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85 del Código Civil ). De ahí que debió aplicarse dicho precepto de la Ley de Ritos y liberarla de su obligación de declarar.

Como no se hizo esto, sino lo contrario, es evidente que el testimonio vertido en juicio por doña Noemi no puede servir para incriminar al acusado.

Se estima el motivo.

TERCERO: Sentado lo anterior, es evidente que en este caso se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado.

Éste se acogió a su derecho a no declarar y, por tanto, no se practicó en el plenario más prueba de índole personal directa que la de la posible víctima, que ya hemos dicho que es testimonio que no se puede valorar aquí, y la testifical de referencia de unos policías locales que no presenciaron los hechos, que se limitaron a recibir las iniciales manifestaciones de la denunciante y que simplemente aportaron como testigos directos el dato de haber encontrado a la mujer "sin signos aparentes de violencia, con ansiedad y nerviosismo", lo que es absolutamente insuficiente, por sí solo, como única prueba, para condenar mucho menos cuando ni siquiera apreciaron signos de violencia.

Trayendo a colación, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 2005, nº 324/05, rec. 4951/2003 , BOE 10/2006 , de 12 de enero , sobre los testimonios incriminatorios de referencia , cabe señalar que "el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal " ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; y 155/2002, de 22 de julio , FJ 17).

El verdadero alcance del testigo de referencia lo explica muy bien la STS. de 10 de julio de 2007, nº 609/2007, rec. cas. nº 231/2007 : " ...testigo es una prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer .

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia , al referirse el art. 710 LECrim , siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral . El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba".

En parecido sentido se pronuncia también la STS. de 10 de febrero de 2009 , con remisión a la de 27 de enero de 2007 , al señalar que los testigos de referencia "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de la prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

En conclusión, su valoración como prueba de cargo es siempre excepcional y restrictiva, ya que en realidad su verdadero destino procesal es servir como complemento o auxilio de otra prueba principal y, en todo caso, no puede sustituir el testimonio directo en aquellos supuestos en que al testigo principal no le sea imposible acudir al juicio oral. Y desde luego, acogerse al derecho de no declarar que brinda el art. 416.1 LECrim . no es supuesto mínimamente equiparable al de "imposibilidad" de declarar en juicio; en este caso, la víctima podía declarar pues se encontraba presente en el acto del plenario, y de hecho lo hizo, indebidamente pero lo hizo.

Y ello con el añadido de que dichos testigos de referencia, los policías locales actuantes, tampoco aportan como testigos directos nada de especial interés para poder mantener la condena penal.

Se estima el motivo y, por tanto, el recurso. Ello lleva a la revocación de la sentencia apelada y al dictado de otra de corte absolutorio.

CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim . Y dado que se dicta la absolución, también las de la instancia deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 dictada en el curso del juicio rápido número 226/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al citado Pablo Jesús del delito por el que venía acusado en este procedimiento, dejando sin efecto todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia y las propias de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios previstos por la ley, doy fe.