Sentencia Penal Nº 174/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 228/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 14 de Abril de 2011

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 228/10 procedente del P.A. 415/09 del Juzgado de lo Penal no Uno de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Do Ricardo representado por la Procuradora Sra. Martín Vedder y asistido de la Letrada Da Ana Siverio González , y de otra, como apelada Da Manuela , representada por el Procuradora Sr. Guerra López , y asistida del Letrado Sr. Armas Cruz con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Uno de S/C de Tenerife en el P.A. 415/09 dimanan de D.P. 2784/ 2008 del Juzgado de Instruccíon no Tres de La Laguna se dictó sentencia con fecha de 23/06/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Ricardo , como autor responsable de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 del C.P y 171,4 y 6 del mismo Código .,a la pena de prisión de seis y tres meses, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos anos y un ano, respectivamente.. Asimismo y de conformidad con el art. 57.2 del C.P ., las prohibiciones de acercarse a una distancia inferior a 500 metros y las de comunicarse con Manuela por cualquier medio y la de acudir al lugar de su domicilio y trabajo, por un periodo de tres anos y ano y medio, respectivamente Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas. En ejecución de sentencia se decidirá sobre la suspensión de la pena privativa de libertad, toda vez que el acusado no tiene antecedentes penales.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO.- Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe declarar como tales que, el acusado Ricardo mantuvo una relación de pareja con Manuela , que había terminado antes del día de los hechos.. Que el día 31 de agosto de 2008, visiblemente alterado, irrumpió en la casa de la hermana de Manuela y ante los allí presentes amenazó con matarla. El día 1 de septiembre del mismo ano, en conversación telefónica mantenida con Manuela , amenazó con entrar en su casa y acabar con ella. Manuela decidió interponer la correspondiente denuncia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Ricardo , mediante escrito de 22/07/2010 el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la denunciante por escrito de 14/09/2010 así como por el Ministerio fiscal por informe de 2 de Septiembre, y se elevaron a este Tribunal el pasado 27/10/2010, senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha, tras la reorganización de la Sección y nueva asignación de la ponencia. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, a excepción de la siguiente frase " El día 1 de septiembre del mismo ano, en conversación telefónica mantenida con Manuela , amenazó con entrar en su casa y acabar con ella".

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Ricardo , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente a la sentencia que le condena por la comisión de dos delitos de amenazas leves en el mismo ámbito de violencia de género previsto y penado en el artículo 171.4 y 6o C.P ., en su redacción dada por LO 1/04, de 28 de Diciembre, alegando quebranto de las garantías constitucionales y procesales al no existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, estimando que lo que existe es la versión de la denunciante que no reúne los requisitos de incredulidad subjetiva y persistencia, siendo evidente el interés espurio que tuvo al presentar la denuncia, como lo demuestra la acusación en su contra por la comisión de un preseunto delito de apropiación indebida, siendo nula la grabación efectuada por la hija de una supuesta conversación telefónica y aduciendo igualmente la indebida aplicación del art. 171.4 C.P . en cuanto que a lo sumo existiría un sólo delito de amenazas, no procediendo el alejamiento dada la inexistencia de riesgo objetivo para bienes personales de la víctima, interesando finalmente el dictado de sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Examinados los autos remitidos en su integridad así como visitando el DVD que reproduce la vista la Sala no asume íntegramente los argumentos expuestos en el recurso debiendo rechazar parcialmente las motivaciones en que se basa por no contar con respaldo alguno.

En primer lugar, la queja en orden a la nulidad de la grabación por intromisión ilegal en el derecho de las comunicaciones o por atentar contra el derecho a la intimidad, no puede ser acogida, pues la propia sentencia impugnada analiza el tema y finalmente excluye su valoración como prueba al no constar materialmente con la conversación grabada ( que no interceptada ), por lo que tal motivo carece de objeto.

Así pues, por lo que se refiere a las amenazas efectuadas por el recurrente el día 31 de Agosto, cuando en estado de gran excitación comparece en la casa de los familiares ( en concreto de la hermana de Manuela ) y ante los allí presentes amenazó con matarla, - amenaza a través de persona interpuesta que sabe que le llegará a la destinataria - la conclusión condenatoria descansa sobre la base de una plural prueba de carácter personal, válidamente obtenida, racional y lógicamente valorada, sin que haya motivo para cambiar en este extremo del relato efectuado en el factum de la sentencia. No ha sido el testimonio de la víctima, ni el de la hija, ni la supuesta conversación grabada, la que ha llevado al Juzgador a dar por probada tal amenaza, sino el testimonio de la madre de la denunciante, Da Adelaida , su hermana Manuela y su cunado Do Augusto , así como la propia declaración del acusado, quien afirma en el plenario que ese día fue a la casa de la familia a contar lo que había pasado, aclarando, a preguntas de las partes, que es " una familia ejemplar, muy buena " y que "no tiene motivos para mentir, ni se lleva mal con ellos". El Juez a quo analiza y valora tales testimonios de forma coherente y si bien advierte que todos son parientes de Manuela , no lo es menos que todos han declarado de forma clara, consistente y creíble, dando multitud de detalles periféricos que avalan la solidez de su relato, e incluso beneficiando al acusado cuando afirman que estaba obcecado, muy nervioso, que estaba mal, y que incluso cuando lograron calmarlo pidió perdón por lo ocurrido. El motivo debe pues ser desestimado, pues los testigos de descargo Hortensia y Gerardo , amen de ser aquélla dependienta del acusado, y éste amigo de Do Ricardo , no estaban presentes en la casa de los familiares donde se desenvolvieron los hechos. Los testigos propuestos por la defensa no pueden arrojar luz sobre los hechos. En el plenario se ha desarrollado por tanto prueba válida suficiente para enervar la presunción de inocencia, insistiemos, de carácter plural, lógica y racionalmente valorada, de las expresiones prioferidas " que iba a matar a Manuela , que la rajaba y después él se mataba " Ello precisamente es lo que posibilita el que se califique la amenaza de leve, que en otro ámbito, que no es el de pareja, nos llevaría estar en presencia de una falta, y que el Juez a quo minimiza calificando la de menor gravedad del párrafo 6o del art. 171 C.P .. Por lo demás, y pese el loable esfuerzo del recurrente en senalar las contradicciones, que no son tales, y no afectan al hecho esencial acreditado, el fallo descansa sobre la valoración correcta de la prueba personal, llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, y en tal sentido, no cabe ser rectificada, pues no existe manifiesto y claro error en el Juzgador. Y es que como ha senalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, es preciso que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

Sin embargo, respecto de los hechos recogidos en el factum con relación al 1 de Septiembre, ( ", en conversación telefónica mantenida con Manuela , amenazó con entrar en su casa y acabar con ella "), pues amen de carecer de persistencia la declaración de la víctima, ya que pese a formular denuncia el mismo día 1 de Septiembre, en ella no aludió a dicha conversación ni a la amenaza recibida, ni que estaba presente la hija ni que se grabara tal presunta conversación, aportandola a autos y posibilitando ser sometida a contradicción, - por lo que de forma acertada la excluyó el Juez a quo del acervo probatorio-, no existe más prueba que las declaraciones contrarias de la denunciante y de su hija. Nos hallamos ante las versiones opuestas del denunciado y la denunciante y su hija, a quienes se les advierte, a una una clara animadversión, así la víctima, - quien además ha sido denunciada por apropiación indebida -, e innegable interés de la hija en favorecer a la madre. No hay que descartar algún tipo de resentimiento en dichas declaraciones y la exposición de la denunciante y su hija no vino corroborada por ningún otro dato periférico ajeno a las propias manifestaciones, máxime cuando podían haberlo hecho ( aportando la conversación grabada ) y existe serias contradicciones, pues se manifestó por la hija que la madre venía siendo amenazada por teléfono tiempo atrás, pese a que la víctima dice que siguió trabajando para Ricardo hasta el día 31 de Agosto, y que el día 22 de Agosto le hizo un regalo y le entregó el dinero, de cuya apropiación es acusada. Si a lo hasta aquí expuesto anadimos que la declaración del denunciado también ha sido firme a la hora de negar los hechos que se le achacaban, es decir, las dos partes se han mantenido constantes tanto en sus versiones incriminatorias como exculpatorias y en la sentencia no se explicitan los motivos por los que reuniendo las dos iguales características el Juzgador se decantó más por la del Sra. Manuela que por la de la recurrente, sin que los datos contenidos en el atestado, no ratificados en la vista, puedan contener prueba alguna para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, pudiendo ser las versiones de ambos posibles por igual y no existiendo elementos suficientes para aseverar, sin temor a equívocos, cual de ellas es la que se corresponde con la realidad con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en nuestro sistema procesal penal, ha lugar a estimar parcialmente el recurso que nos ocupa y, en consecuencia estimar como no acreditadas las amenazas de muerte vertidas el día 1 de Septiembre.

TERCERO.- En orden al último motivo aducido, vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación, se recurre también la sentencia en el particular que condena por el tipo privilegiado al afirmarse que el acusado estaba fuera de sí, obcecado, y por ello ha de ser de aplicación en uno de los dos delitos cometidos el párrafo sexto del artículo 171 CP , para imponer la pena inferior en grado, porque aunque no consta el grado de obcecación, es lo cierto que todos los testigos presentes en la casa han ratificado que su estado era de una extrema alteración, imponiendo igualmente la pena de prohibición de acercarse por tiempo de un ano y medio. Habida cuenta que las amenazas del art. 171.4 C.P . han de ser suprimidas.

El Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas de la infracción penal. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al juzgador por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La individualización corresponde al tribunal o juzgado de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Y en referencia a la penas accesorias del artículo 57 del Código Penal , en sentencia de 3 de junio de 2006, el Tribunal Supremo dice que "el artículo 57 del Código Penal , con arreglo al cual se ha impuesto la prohibición de aproximación y comunicación y de acudir al lugar de residencia de la víctima, acuerda al Tribunal la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para los delitos que menciona alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que en la redacción actual se sustituye por una remisión al artículo 48 . Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal. Y no solo a las reglas generales o específicas para la imposición de las penas en tanto le sean aplicables, sino a las propias contenidas en el artículo 57, pues en el mismo se ordena al Tribunal tener en cuenta en el momento de decidir acerca de su imposición, la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente. En el presente caso se impuso la pena de un ano y seis meses ( pese a que se trata del tipo privilegiado), penalidad que es obligatoria o de preceptiva imposición al tratarse la víctima de una de las personas a las que se refiere el art. 173.2 C.P . Cierto que la sentencia no contiene motivación de clase alguna respecto a la extensión de la pena impuesta y su necesidad. No obstante, del relato histórico se desprende el proceder del condenado en su forma de comportarse, lo que revela la necesidad de proteger a las personas a que se refiere la sentencia visto la forma en que se conduce, lo que viene a ser un dato revelador de la peligrosidad. No obstante, entendemos excesivo imponer la pena en tal extensión y más cuando nada se justifica al respecto, y es que como ha senalado el TS " la fijación de su concreta extensión no puede rendir culto al puro voluntarismo judicial", por lo que, con estimación parcial del recurso en este punto, se impone esa pena en la extensión mínima de un ano que entendemos ajustado a las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente la mitad de las causadas en la instancia y de oficio los de la apelación.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1o.-ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Ricardo , contra la sentencia de 23 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal no Uno de el P.A. 415/2009

2o.- ABSOLVER al acusado Do Ricardo de un delito de amenazas del art. 171.4 C.P . que era objeto de acusación con los pronuncioamientos favorables

3o.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria como autor de un delito de amenazas menos graves del art. 171.4 y 6 C.P . a la pena tres meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un ano, y de conformidad con el art. 57.2 del C.P ., la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con Manuela por cualquier medio y la de acudir al lugar de su domicilio y trabajo, por un periodo de un ano.

4o.- DECLARAR de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítase al Juzgado de procedencia para notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción no 3 de La Laguna del que dimanan estas actuaciones.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ilmo Sr. Do Francisco Javier MULERO FLORES que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.