Sentencia Penal Nº 174/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 6/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 174 ====================================== ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD MAGISTRADOS: Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA ====================================== JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA D. PREVIAS: 2750/2010 P. ABREV.: 90/2010 ROLLO SALA : 6/2011 En la ciudad de Almería a Dieciocho de Mayo de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra los siguientes acusados: 1) Faustino , nacido en Almería el día NUM000 de 1964, hijo de Miguel y de Francisca, titular del DNI núm. NUM001 , con domicilio en Almería, CALLE000 nº NUM002 , sin

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de diligencias nº NUM005 del Grupo II de Policía Judicial (Estupefacientes- Tráfico a Pequeña Escala) de la Comisaría de Policía de Almería iniciadas el 9 de abril de 2010 que fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2012, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, inciso primero del Código Penal , B) un delito de atentado del artículo 550 en relación con el artículo 551.1 inciso último del Código Penal y reputando responsables del delito A) en concepto de autores a los referidos acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Faustino , solicitó se le impusiera al mismo la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal en caso de impago por tiempo de diez días y costas; y, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia por el delito A) respecto de Amador , solicitó se le impusiera al mismo la pena de 6 años de prisión, por aplicación de la nueva redacción introducida por LO 5/2010, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal en caso de impago por tiempo de diez días y costas; y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito B), solicitó para el mismo acusado la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede que se acuerde asimismo el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el dinero, el ciclomotor y el resto de los efectos intervenidos, que deberán ser adjudicados al Fondo de Bienes Decomisados, regulado por la Ley 17/2003.

CUARTO .- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que como consecuencia de informaciones obtenidas por

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica - cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína, que el acusado Faustino ocultaba en tres bolsitas entre sus ropas y que le fue intervenida en el cacheo a que lo sometió la Policía, y las dos placas de cannabis que se halló en el registro policial del domicilio que compartía con Amador , registro que fue autorizado por ambos acusados asistidos de su Letrada.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

SEGUNDO .- Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en los art. 550 y 551.1, inciso final del Código Penal pues concurren en la conducta enjuiciada cuantos requisitos integran la acción típica, a saber: 1º) Que el sujeto pasivo sea funcionario público, autoridad o agente de la misma; 2º) Que tal sujeto se halle en el ejercicio de sus funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; 3º) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa y grave; 4º) Que concurra una ánimo de ofender al sujeto pasivo en detrimento del principio de autoridad ( STS 3-10-96 ).

No puede desconocerse que el comportamiento del acusado Amador está impregnado por la intención de menospreciar a los policías y a la función que encarnan, cuya condición de agentes de la autoridad conocía perfectamente, a pesar de lo que manifestó en el juicio en el lícito ejercicio de su derecho a la defensa, ya que los policías se identificaron verbalmente como tales, circunstancia que fue admitida finalmente por el encausado, y asimismo le mostraron sus emblemas y placas reglamentarios pese a lo cual, en actitud hostil e irrespetuosa, hizo caso omiso a las indicaciones de los agentes para que se identificase, intentando darse a la fuga propinando empujones a dos de ellos, a uno de los cuales (el policía nº NUM006 ), tal y como manifestaron en el plenario los policías que depusieron como testigos, por lo que, con independencia de que su intención fuera huir, es lo cierto que se representó la probabilidad de que, en su atropellada carrera, podía lastimar o cuando menos provocar la caída de alguno de los agentes, como así ocurrió, no obstante lo cual le empujó, aceptando las consecuencias de su ilícito proceder, por lo que debe responder del delito de atentado cuando menos a título de dolo eventual.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los dos acusados y del delito de atentado, únicamente Amador , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas integradoras de los mencionados tipos penales.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en función de las explicaciones ofrecidas por los policías que concurrieron al juicio como testigos, y que se han pormenorizado con anterioridad a propósito del delito de atentado, y en cuanto al de trafico de drogas conviene resaltar que le fueron intervenidas al acusado Valdivia, en el momento de la detención, tres bolsitas con cocaína con un peso total de casi tres gramos así como 305 euros cuando se disponía a entrar al bingo en que, según las informaciones policiales, realizaba las transacciones de droga. Al respecto debe tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, de la ilicitud de la conducta y la responsabilidad en que incurrió dicho encausado existe la prueba directa, objetiva y flagrante que representa la aprehensión de la droga oculta entre sus ropas, hecho que ha sido refrendado en el plenario por los agentes que intervinieron en dicha actuación y que además ha sido expresamente admitido por el propio acusado Por otro lado, la sustancia intervenida debe reputarse destinada al tráfico ilícito y no al consumo personal del acusado no sólo en función de su distribución en tres bolsitas de plástico y del peso neto de la droga (2'93 gramos), que exceden considerablemente de la que racionalmente puede considerarse aplicada al autoconsumo, máxime cuando el propio acusado afirmó en el plenario que no era consumidor habitual sino solo esporádico de fines de semana, a lo que debe agregarse el dinero que portaba en el momento de su detención, así como el hachís en cantidad de 253'63 gramos y los útiles para la preparación de los estupefacientes (dos balanzas digitales y bolsas de plástico con recortes circulares) que fueron ocupados en el registro de su domicilio en el que convivía con el también acusado Amador , quien conocía la existencia de la droga, declarándose consumidor compulsivo de hachis (nada menos que 15 o 20 porros diarios), sin prueba que lo corrobore pues las cartillas de seguimiento en el Servicio de Drogodependencias aportadas por su defensa al inicio del juicio no acreditan por sí solas la naturaleza y entidad de su posible adición y no se ha solicitado informe médico pericial. Por lo demás, Faustino no dio explicación lógica acerca de la procedencia del dinero que le fue ocupado pues, aunque aseguró que trabajaba en locales nocturnos realizando espectáculos de transformismo, es lo cierto que en el momento de su detención, había salido de su casa y se dirigía a un bingo, local muy poco apropiado para servir de escenario a esa clase de espectáculos eróticos. Finalmente, los acusados no dieron explicaciones razonables sobre la tenencia de las dos balanzas digitales, manifestando que una de ellas se la habían encontrado en el puerto y que Amador podía aprovecharlas para venderlas en su país, pese a que reconoció que llevaba siete años sin viajar a Marruecos, manifestando asimismo que utilizaba también la balanza para pesar los patatas que compraba en las tiendas pues a veces le engañaban en el peso, afirmación tan ilógica como inveraz, calificativos igualmente predicables de la versión de Faustino sobre los recortes de bolsas de plástico encontradas en el registro domiciliario y que, según él, no dedica a la preparación de bolsitas termoselladas para la distribución de cocaína sino a la confección de flores de adorno y manualidades que regala a sus amistades.

En definitiva, ha existido prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia de la que inicialmente gozaban los acusados por cuanto, ante el cúmulo de evidencias a que se ha hecho alusión, se extrae la conclusión basada en un proceso deductivo lógico de que ambos acusados portaba la droga para su tráfico ilícito incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado.

Finalmente, no es de aplicación al caso el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal , alegado extemporáneamente por las defensas en trámite de informe, no así en sus conclusiones definitivas, toda vez que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (ss. 23-2-2011 , 20-9-2011 y 8-2-2012 , entre otras) la cantidad de droga poseída por los acusados no puede considerarse exigua a los efectos de apreciación de dicho subtipo, pues además de los tres gramos de cocaína, se les ocuparon más de 250 gramos de hachís, así como útiles para la preparación, dosificación y venta de la droga (básculas de precisión y recortes de bolsas de plástico para la elaboración de bolsistas termoselladas para la distribución de la cocaina), lo que denota que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP incorporado por la LO 5/2010.

Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012 excluye la aplicación de dicha norma atentatoria en un supuesto en que, en un registro domiciliario, '...fueron incautadas dos balanzas de precisión..., quince envoltorios con lo que resultaron ser 1'12 gramos de cocaína al 76'5 % de pureza (valorados en 67'44 euros), catorce bellotas de hachís con 121'24 gramos de peso (valorados en 592'66 euros) y un total de 512'36 euros en efectivo, fruto del citado tráfico', cantidades inferiores a las que le fueron ocupadas a los acusados en el presente caso, llegando el Alto Tribunal a la conclusión de que ' es evidente que tal descripción histórica refleja una dedicación profesionalizada y lucrativa del recurrente a la venta de drogas, incompatible con la escasa entidad del hecho que preconiza el art. 368.2 CP '.

CUARTO .- En la ejecución del delito contra la salud pública es de apreciar, únicamente respecto del acusado Amador , la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , al haber sido condenado ejecutoriamente con anterioridad por otro delito contra la salud pública en virtud de sentencia dictada el 26 de junio de 2007 . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Faustino .

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado Faustino , por el delito contra la salud pública, la pena de tres años y un mes de prisión, próxima al mínimo legalmente establecido, y multa de 2.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ), al carecer de antecedentes penales computables en esta causa y dada la ausencia de datos objetivos reveladores de una mayor reprochabilidad de su conducta.

En cuanto al coacusado Amador se le impondrá por el delito contra la salud pública, la pena de cuatro años, seis meses y día de prisión, que es la mínima correspondiente a la mitad superior de la señalada en el tipo, al concurrir la agravante de reincidencia ( art. 66.3ª CP ), y multa de 2.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ). Y por el delito de atentado, se le impone la pena de un año de prisión, que es la mínima establecida en el tipo.

Dichas penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).

Se acuerda asimismo, por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP , el comiso de la droga, el dinero, el ciclomotor y los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

1º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Faustino como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.000 EUROS con arresto sustitutorio de DIEZ DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

2º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Amador como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.000 EUROS con arresto sustitutorio de DIEZ DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y como autor de un delito, igualmente definido, de ATENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.

Asimismo decretamos al COMISO de las sustancias estupefacientes, del dinero (305 euros), del ciclomotor matrícula D .... DHB y demás efectos intervenidos, que serán adjudicados al Fondo de Bienes Decomisados.

Les será de abono a los acusados para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos de insolvencia acordados y remitidos por el Juez instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.