Sentencia Penal Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 297/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00174/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁVILA

PL/ DE LA SANTA NÚM 2 Teléfono: 920-21.11.23

N.I.G.: 05019 37 2 2014 0102507

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000297 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Luz , Ezequiel

Procurador/a: D/Dª PILAR PALACIOS MARTIN, INMACULADA PORRAS POMBO

Abogado/a: D/Dª LUIS JAVIER ALONSO RODRIGUEZ, LUIS MUÑOZ MUÑOZ,

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 174/2014

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Ávila, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal nº 413/2013 en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado nº 101/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, por delitos de usurpación, hurto y estafa, siendo parte apelante Luz , representada por la Procuradora Dña. Pilar Palacios Martín y defendida por el Letrado D. Luis Javier Alonso Rodríguez, y Ezequiel , representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Porras Pombo y defendido por el Letrado D. Luis Muñoz Muñoz y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 5 de junio de dos mil catorce , declarando probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que la acusada Luz , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de septiembre de 2011, con el ánimo de obtener un beneficio económico, y tras utilizar ilegítimamente, a través de internet, las claves asociadas al número de cuenta corriente NUM000 , perteneciente a la entidad bancaria Banco Popular, siendo su único titular Ezequiel , realizó una transferencia desde la cuenta corriente anteriormente referida, al número de cuenta corriente NUM001 , perteneciente a la misma entidad bancaria siendo su único titular la acusada por un importe de 1.2000 euros'.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Luz del delito de hurto y del delito de usurpación de estado civil, que le venían siendo imputado por la acusación particular y sin embargo, debo condenar y condeno a la acusada, como autora directamente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole a que indemnice a Ezequiel en la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.2000 EUROS), cantidad que devengará los intereses legales correspondientes, condenándole asimismo al pago de las costas procesales causadas (incluidas las de la acusación particular)'.

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Luz y Ezequiel , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Se declara también probado que en el momento de los hechos Ezequiel y Luz vivían juntos y habían retomado su relación personal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-Dictada sentencia que condenó a Luz como autora de un delito de estafa, cometido contra Ezequiel , y la absolvió del delito de hurto imputado por la Acusación Particular, frente a dicha resolución se alzan ambos, la reo interesando su libre absolución y Ezequiel pretendiendo la condena por el delito de hurto a las penas de dieciocho meses de prisión y accesorias y a indemnizar al Acusador Particular en la suma de 819,67 euros, más el importe correspondiente al valor del Módem USB cuya sustracción se imputa.

TERCERO.-Comenzando por el recurso de Luz parte como indiscutida premisa de la disposición patrimonial núcleo de la imputación - traspaso de fondos desde una cuenta bancaria cuyo titular era Ezequiel a otra cuenta titularidad de la apelante- no obstante negando el aprovechamiento propio y exclusivo de esos fondos, que estima asignados en beneficio de la familia en cuanto compensarían el pago de una carga hipotecaria soportada por ambos, y toda vez que en el momento de los hechos vivían juntos, a pesar de haberse divorciado, interesa le sea aplicada la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

En realidad sólo este alegato es aceptable, pues los hechos, en si, son constitutivos de la infracción y tienen cumplida prueba.

No está de más recordar que el fundamento de la excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia e intimidación respecto a los parientes mencionados en el precepto, estriba en la necesidad de política criminal de no penalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de afectividad y/o sangre, en los términos descritos en el artículo 268, pues ello además de trabar la reconciliación estaría en contra de la filosofía que inspira la intervención mínima del Derecho Penal, y su carácter de última ratio; las nociones de prevención, utilidad y eficacia que justifican la imposición de la pena dejan de concurrir en este caso.

Cierto que el precepto limita su aplicación, en cuanto a los cónyuges, a los no separados legalmente o de hecho, ni inmersos en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio -otro tanto hemos de entender respecto a los divorciados o cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo, pues no son cónyuges ya desaparecido el vínculo-, sin embargo el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 1 de marzo de 2005, asimiló las relaciones estables de pareja al vínculo matrimonial. En efecto, aunque la Jurisprudencia anterior mantuvo una línea rígida considerando que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no era aplicable cuando la víctima del hecho no fuera cónyuge del acusado porque, según se venía diciendo, el vínculo matrimonial es presupuesto normativo -vid. STS 2176/2002, de 23 de diciembre , entre otras- el susodicho Pleno no Jurisdiccional estableció que 'a los efectos del artículo 268 C.P ., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial' siempre que se den los perfiles de estabilidad, subsistencia y no extensión de la acción típica a terceras personas, como indica la STS 91/2005, de 11 de abril al consolidar esta doctrina.

En el caso sometido a nuestra consideración, en fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la excusa absolutoria por entender que en el momento de los hechos denunciante y denunciada convivían con intención de retomar y recuperar la relación personal que los había unido -matrimonio del que nacieran dos hijas-, entendiendo en cambio la Juzgadora que la situación generada no admitía tal encuadre, según razona la sentencia porque ' la ruptura era ya irreversible' ante la denuncia y posterior detención de Ezequiel , sin que se acredite que su relación ' estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el tipo, por cuanto es un dato no controvertido que la convivencia de la pareja, en un intento de reconciliación era tormentosa, con idas y venidas terminando con una denuncia y detención de Ezequiel , el mismo día en que acontecen los hechos enjuiciados ...', planteamiento que no compartimos pues, siendo contradictoria e imprecisa la información que suministran Ezequiel y Luz , lo cierto es que las testigos Elsa y Mariola , madre y hermana del denunciante, son contestes en sostener que hubo un intento de reconciliación, y proporcionan datos conforme a los cuales persistió tres o cuatro meses, periodo durante el que vivían juntos, aunque la relación tuviera altibajos, y es precisamente en ese ínterin cuando la recurrente dispuso de la clave y efectuó la transferencia el día 26 de septiembre de 2011, sin que la privación de libertad a que estaba sometido Ezequiel obste a la situación de convivencia, máxime si resulta que la denuncia contra él fue formulada por otra persona, no por Luz .

A un supuesto semejante al de autos se refiere la STS de 28 de junio de 2013 , que invoca la anterior de fecha 27 de enero de 2006 conforme a cuya tesis la excusa absolutoria de méritos es aplicable de oficio, y recuerda el alto Tribunal que en los delitos de estafa y hurto no concurre violencia ni intimidación '... y ambos han sido cometidos por el acusado recurrente contra el patrimonio de su pareja sentimental, con la que, en esa época, compartía domicilio, aprovechándose incluso de esas dos circunstancias, la estabilidad de la relación y el hecho de compartir domicilio. Aunque desde otras perspectivas pudiera sostenerse que hechos cometidos en esas circunstancias y aprovechándose de una relación de ese tipo, incluso pudieran presentar mayor gravedad y pudieran resultar acreedores a una respuesta más contundente, lo cierto es que el legislador, por razones entre las que pudieran encontrarse las antes aludidas, ha decidido no imponer una sanción penal, remitiendo las cuestiones al ámbito civil',añadiendo después 'No obstante, en cuanto a la responsabilidad civil, reiterando los argumentos contenidos en la STS nº 618/2010 y en la STS nº 412/2013 , antes mencionadas, y en las que en ellas se citan, el tribunal entiende que no existen razones para suprimir el pronunciamiento sobre ese extremo, toda vez que en esta causa se han practicado todas las pruebas necesarias para la acreditación de los hechos de los que tal responsabilidad surge, habiéndose podido defender adecuadamente el acusado de la pretensión indemnizatoria. Como se decía en la STS nº 618/2010 , no faltan sentencias de esta Sala, (STS nº 719/1992, de 6 de abril , o STS nº 198/2007, de 5 de marzo ), 'que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado', debiendo tenerse en cuenta '...la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados'.

En definitiva, procede acoger la excusa absolutoria y mantener el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

CUARTO.-El recurso interpuesto por Ezequiel pretende la condena por delito de hurto asimismo imputado por dicha Acusación Particular.

La sentencia descarta dicha infracción porque los bienes a que se refiere, conforme a inventario del propio Sr. Ezequiel , son de ignorada pertenencia o exclusiva titularidad del mismo, y expresa también dudas a propósito del apoderamiento, negado por Luz .

En estas circunstancias es evidente que la Sala no puede condenar, pues ello exigiría elaborar el sustrato fáctico inculpatorio valorando pruebas de naturaleza personal no practicadas a nuestra presencia.

Venimos repitiendo que si bien con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , el Tribunal Constitucional mantenía que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano ad quemsi en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal; esta doctrina fue abandonada a partir de la susodicha resolución, en acomodo al criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que se refieren a la cuestión; en parecidos términos se expresan las SSTC 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre , 230/2002, de 9 de diciembre , 50/2004, de 30 de marzo , 324/2005, de 12 de diciembre , 360/2006, de 18 de diciembre , 3/2009, de 12 de enero , 21/2009, de 26 de enero y 5/2010, de 11 de enero , siendo tesis esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia olvidando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en debate público que posibilite la contradicción, requisitos que no suple el examen del video o grabación audiovisual del juicio oral, ello sin perjuicio, claro está, de que el órgano ad quempueda llevar a cabo las modificaciones o adiciones al factumque resulten de prueba respecto de la cual se encuentre en las mismas condiciones que el juez a quo (documental, anticipada o pericial documentada), e igualmente la sentencia de apelación puede fundarse en un juicio de inferencia distinto partiendo como base de los mismos hechos obtenidos por el juzgador a través de prueba directa.

En suma, no nos es dado hacer una apreciación distinta de esas pruebas, ni por ende cabe ahora la condena, que, a mayor abundamiento, estaría limitada a la responsabilidad civil, por ser aplicable la tan repetida excusa absolutoria.

QUINTO.-En mérito de las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Luz y desestimar el de Ezequiel , revocando parcialmente la sentencia, con absolución del delito por el que fue aquélla condenada, y declaración de oficio de las costas de ambas instancias ex artículos 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Luz , y desestimando el deducido por Ezequiel , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal de Ávila , en la causa Nº 413/2013, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y manteniendo la absolución dispuesta respecto al delito de hurto imputado, absolvemos asimismo a la denunciada del delito de estafa por el que fue condenada, permaneciendo la responsabilidad civil en los térmi nos en que se resolvió, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.