Sentencia Penal Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 60/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 174/15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº2)
APELACIÓN ROLLO NÚM. 60/2015
J. FALTAS Nº 18/2015
En la ciudad de Cádiz a nueve de junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida al efecto
únicamente con el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , al que por turno de reparto
correspondió el conocimiento de los presentes autos de Juicio de Faltas Inmediato nº 18/15 del Juzgado de
Instrucción número Dos de Cádiz , Rollo de Sala nº 60/15 , siendo parte apelante el condenado D. Donato
, DNI NUM000 , y el apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz se dictó , en el seno de los autos de Juicio de Faltas Inmediato nº 18/15 , Sentencia de fecha 27/3/15 en cuya parte dispositiva se dice textualmente : 'Condeno a Donato como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del CP a la pena de 8 días de localización permanente .

Condeno a Donato como autor de una falta del art. 620.2 del CPa la pena de 15 días de multa a razón de 3 euros , haciendo un total de 45 # y en caso no de satisfacer la multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , con imposición de las costas al condenado.

Procede imponer al denunciado la pena de prohibición de acercamiento al establecimiento Lidl por un plazo de tres meses '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el condenado que es impugnado por el Ministerio Fiscal . Remitidos las actuaciones originales a esta Audiencia tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 8/6/15 , fecha en la que se formó el presente rollo con entrega al magistrado ponente que redacta esta resolución .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados como probados que dicen así : ' queda probado , valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral , que el día 10/3/15 el denunciado , Donato , intentó sustraer dos jamones del establecimiento Lidl que fueron recuperados , siendo sorprendido por Natividad , empleada , resultando que el denunciado la amenazó con que la iba a matar '.

Fundamentos

PRIMERO.- Que de la lectura del escrito de recurso de apelación interpuesto resulta que únicamente se ataca la resolución dictada en la primera instancia en cuanto a la condena por la falta de amenazas leves y la pena que se impone , especialmente la prohibición de aproximación al establecimiento Lidl . Al entender la parte apelante que el testimonio de la denunciante , única prueba de cargo practicada , carece de la virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado . Instando , aún en el caso de que se confirmare la condena , la revocación de la pena de alejamiento al haber sido impuesta sin motivación alguna , lo que impide a la parte poder combatir los eventuales argumentos en que se sustenta , lo que va contra su derecho de defensa .

Alegado error en la valoración de la prueba de cargo practicada en el acto del plenario , testimonio de la denunciante , a la que el juez a quo otorga virtualidad bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que el condenado recurrente le niega. Recordar, como se tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia , que la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quo siendo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de prueba de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados y testigos, es el Juez de Instancia el único que , por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dado mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido. Privado este juzgador de tal inmediación, debe partir de la valoración de la Juzgadora de Instancia, en aplicación esencialmente, de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta la declaración testifical prestada en la vista oral ante el Juzgado de Instrucción, al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta instancia y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la resolución recurrida , es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente . Siendo correcta y ajustada a derecho la calificación jurídica de los mismos tal y como se hace en la instancia , razón por la que es procedente desestimar la pretensión absolutoria que contiene el escrito de recurso interpuesto.

Ciertamente la motivación contenida en sentencia fruto de la valoración de la prueba practicada en el plenario es parca , siendo deseable que las resoluciones contengan un proceso más elaborado en la tarea de participar a la persona que resulta condenada los motivos y las razones de ello , más allá de indicar que es en base al testimonio de la denunciante . En este caso tan sólo se destaca la persistencia en los hechos denunciados , como efectivamente ocurre , es decir , que cuando sorprende al acusado abandonando la escena del ilícito con el fruto del apoderamiento en su poder , este la amenaza de muerte. Sin que quede neutralizada la veracidad del testimonio por la circunstancia de que en el atestado policial , no ratificado por quien lo realiza , se ponga en boca de la denunciante una expresión que ella luego no reproduce en su declaración policial , ni ratifica ante el instructor judicial . Además , debe recordarse que los testimonios que hacen prueba son los dados en el plenario . Si a esto se une el dato cierto de que ni denunciante ni denunciado se conocían previamente , que no habían tenido relación alguna de la que pudiera inferirse un móvil espurio en aquella , no existen razones para dudar de la credibilidad del testimonio dado , por más que se pretenda sin éxito por la defensa del condenado hacer parecer ilógica la expresión de indudable carga amenazadora de su cliente que , al contrario , se explica como acorde a la intención de consumar el apoderamiento de lo ajeno para lo que debía neutralizar la conducta de la empleada , demostrándose eficaz para ello que se viene inquietada en su seguridad personal . En definitiva , la prueba de cargo existe y su virtualidad para sustentar el pronunciamiento condenatorio también.

Ahora bien , en relación con la pena de prohibición de acercamiento al establecimiento debemos acoger la tesis del apelante. Dicha pena está prevista en el nº 3 del art. 57 CP , donde se indica que la misma 'podrá' imponerse , esto es , que no tiene un carácter imperativo sino que es facultativo del juzgador del juzgador su imposición , lo que debe ser debidamente razonado . En este caso el razonamiento brilla por su ausencia , lo que sin duda afecta al derecho de defensa del apelante que al no conocer ' los criterios que han sido tenidos en cuenta para llegar a su imposición se le impide contradecirlos o atacarlos ' ( motivo tercero del recurso) , y añadimos nosotros , e impide a esta órgano someter dicha motivación al test de racionalidad al que debe ser sometida en esta instancia . Situación que debe ser resuelta con la revocación de dicho pronunciamiento arbitrario .



SEGUNDO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Donato contra la Sentencia de fecha 27/3/15, dictada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Cádiz en el seno del Juicio de Falta Inmediato nº 18/15 , debemos revocar y revocamos la misma en cuanto a la pena de prohibición de acercarse al establecimiento Lidl , confirmándola en todo el resto de sus pronunciamientos .

Declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia , la pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADO SECRETARIO JUDICIAL