Sentencia Penal Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 182/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA174/16

====================================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. LUIS DURBÁN SICILIA

====================================================

En la Ciudad de Almería a Dieciocho de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 182/2015, el Procedimiento Abreviado número 153/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo apelante la mercantil YESOS Y ESCAYOLAS BALADRE, S.L., que ejerce la acusación particular en esta causa, representada por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. Federico Soria Bonilla, y como apelados los acusados Jesús María y Ángel , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, el primero de ellos representado por la Procuradora Dª. Antonia Parra Ortega y defendido por el Letrado D. Rafael Granados Izquierdo, y el segundo representado por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Tomás Martos Gómez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2014 , aclarada por auto de 21 de noviembre siguiente, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral y así se declara, que, en el mes de febrero de 2.010 D Donato , en su calidad de administrador único de la mercantil Yesos y Escayolas Baladre S.L., debido a los problemas financieros por los que atravesaba la misma, con el objeto de cobrar los pagarés con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 , en los que figuraba como librado tal mercantil, el primero emitido por el importe de 10.241,74 euros por entidad bancaria Banco de Santander, en el que figuraba como librador la mercantil Proconosa S.L., con fecha de vencimiento 23 de junio de 2.010, el segundo emitido por el importe de 11.300 euros por entidad bancaria Cajamar, en el que figuraba como librador la mercantil Jilop Construcciones 2.007 S.L., con fecha de vencimiento 15 de junio de 2.010, y el tercero emitido por el importe de 11.300 euros por entidad bancaria Cajamar, en el que figuraba como librador la mercantil Jilop Construcciones 2.007 S.L., con fecha de vencimiento 20 de junio de 2.010, acordó con los acusados, Ángel y Jesús María , ambos mayores de edad, con antecedentes penales el primero de ellos y con antecedentes penales susceptibles de cancelación el segundo, ambos en libertad por esta causa, en la que sólo ha estado privado de libertad el primero el día 30 de octubre de 2.010 por detención policial, la entrega al primero de los acusados de los pagarés mencionados para que a su vez los diera al otro acusado y éste último los negociara mediante descuento en la cuenta bancaria de la mercantil Overtrucks S.A., con el nº 0075 0023 15 0600783662, de la entidad bancaria Banco de Santander, de la localidad de Albox (Almería), a cambio de que el primero de los acusados se quedara con una comisión de 1.800 euros y el segundo con 8.000 euros que le adeudaba aquel, de manera que en cumplimiento de tal pacto, el día 5 de marzo de 2.010, a instancia del acusado Jesús María se llevó a cabo tal descuento en la cuenta bancaria referida, haciendo entrega éste último al acusado Ángel de la cantidad de 24.500 euros, sin que éste último, sabiendo de su obligación de devolución de la cantidad mencionada, una vez descontada la comisión acordada, devolviera al administrador de la mercantil Yesos y Escayolas Baladre S.L. tal cantidad, reteniendo tal cantidad con intención de beneficiarse ilícitamente.

Tras denunciar los hechos el representante de la última mercantil referida, que ha reclamado indemnización por los hechos denunciados, la entidad bancaria Cajamar no hizo efectivos en su vencimiento los pagarés emitidos por la misma, a resultas de lo que la mercantil Banco de Santander cargó el importe de los pagarés en la cuenta bancaria de la mercantil Overtrucks S.A., incluidos gastos de devolución e intereses por un importe total de 23.990,78 euros. No se ha acreditado que el acusado, Ángel , cogiera los pagarés de la mercantil del denunciante sin el consentimiento de éste último, ni que el acusado, Jesús María , se quedara con los pagarés ni con el dinero cobrado por los mismos sin el consentimiento del denunciante'.

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, Jesús María , del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado en la presente causa y al acusado, Ángel , del delito de hurto por el que ha sido acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas derivadas de tales acusaciones.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Ángel , como autor y civilmente responsable del delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 º y 249 del Código Penal , por el que ha sido acusado en esta causa, sin la concurrencia en la conducta del acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado por tal delito la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, condenando al mismo como responsable civil al pago a la mercantil Yesos y Escayolas Baladre S.L., de la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (10.241,74 €), más el interés legal devengado por tal cantidad en los términos expuestos en el octavo fundamento de derecho de la presente resolución; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia derivadas de tal acusación.

Una vez sea firme la presente resolución, abónese al acusado el período de privación preventiva de libertad sufrido por el mismo en esta causa (los días de detención). '.

CUARTO.- Por la representación procesal de la mercantil YESOS Y ESCAYOLAS BALADRE, S.L. que ejerce la acusación particular en esta causa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 5 de noviembre de 2014 en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes apeladas y al Ministerio Fiscal, que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos de fechas 16 y 21 de enero y 25 de febrero de 2015, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día 17 de marzo para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, respecto del delito apropiación indebida de que se acusaba a Jesús María y del delito de hurto de que venía acusado Ángel , se alza la acusación particular sostenida por Yesos y Escayolas Baladre S.L. pidiendo un fallo de condena por dichos delitos en los términos solicitados ante el Juzgado 'a quo', sosteniendo en síntesis que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia de dichos acusados, habiéndose producido, en definitiva, una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, pretensión a la que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como las defensas que interesan la integra confirmación de dicha resolución.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el plenario, esencialmente testifical, en la que la que el Juez 'a quo' se ha basado para el dictado de ese pronunciamiento absolutorio, ante las contradictorias versiones que sobre los hechos han sostenido en dicho acto los acusados así como los testigos que depusieron a instancias de las partes, el Tribunal de apelación no puede sino mantener en esta alzada dicho pronunciamiento, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional existente al respecto.

Como ha señalado esta Sala en sentencias de 18 de marzo de 2010 y 18 de febrero de 2011 , 9 de febrero de 2012 , 8 de abril de 2013 y 19 de marzo de 2014 , entre otras muchas, el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( ss. 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 43/97 de 10 de marzo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio , entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias del mismo Tribunal 111/99 de 14 de junio y 139/00 de 29 de mayo , entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio anterior para concluir que ' la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05 ).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación ' no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Por ello, poniendo en relación ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación fuera de los supuestos legalmente previstos, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el Órgano de apelación valore de modo distinto la declaración del acusado, la prueba testifical o los informes orales. No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, como pretende la parte recurrente, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes y, en su caso, los testigos, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

SEGUNDO.-Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado por la acusación particular pues, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba personal practicada (interrogatorio de los acusados y de los testigos) llegando el Juez 'a quo' al convencimiento de la inexistencia de prueba de cargo clara y precisa para sustentar la condena solicitada por la acusación particular respecto de los delitos por los que dictó un fallo absolutorio, sin que el Tribunal, que no ha gozado de la inmediación, pueda modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta.

TERCERO.- Finalmente, la recurrente plantea como segundo motivo de su impugnación su disconformidad con la pena impuesta al acusado que ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida solicitando el incremento de la misma para hacerla coincidir con la peticionada en conclusiones definitivas, esto es, dos años y seis meses de prisión en lugar de la de un año y tres meses impuesta en la sentencia.

En este sentido conviene puntualizar que la determinación de la pena corresponde privativamente al órgano jurisdiccional de instancia, siempre que, en cada caso, respete los parámetros y límites legales aplicables, sin que, en consecuencia, pueda en apelación revisarse aquélla, salvo, claro es, que la revisión de la valoración probatoria del juzgador de instancia, de la calificación jurídica, o de ambas, determine el pronunciamiento de una nueva sentencia, interpretación ésta refrendada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-12-1985 , 31-1-1995 y 15-3-1996 , la primera de las cuales establece que 'la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto, en la práctica sí lo es en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente', afirmación que basa en que la labor individualizadora viene encomendada al Tribunal de instancia por gozar de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial -material y personal- coexistente en el hecho, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo.

Asimismo la sentencia de 24-11-2000 precisa que ' El principio de legalidad vincula a todos los Jueces, Magistrados y Tribunales. Según la jurisprudencia del TC (vid., por todas, Sentencia 127/1990, de 5 julio ), el derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: de carácter formal por un lado, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado en los bienes jurídicos de los ciudadanos, que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y la previsión de las sanciones correspondientes, que en el ámbito penal estricto debe entenderse como de reserva absoluta de ley, e incluso de ley orgánica respecto de las penas privativas de libertad; refiriéndose, por otro lado, dicha garantía, a la prohibición que comporta la necesidad de la predeterminación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora, es decir, el principio de legalidad penal implica, al menos, la existencia de una ley, que ésta sea anterior, y que describa un supuesto de hecho determinado. Igualmente, no puede dejar de aplicarse el principio de legalidad en virtud del principio de proporcionalidad. En efecto, es doctrina de esta Sala que la legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 CE . Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de una de las partes con el todo o de las partes entre sí. Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la reprochabilidad de su autor. El juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el CP, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 1 del citado CP para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada. La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios dentro de los cuales «el justo equilibrio de ponderación judicial» actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente. Vid., entre otras, TS 2ª SS. 25 junio 1990 , 19 noviembre 1992 y 7 junio 1994 y STC 22 mayo 1986 '.

De acuerdo con lo anterior los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad evidentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también las circunstancias de todo tipo concurrentes ( ss. TS 21-5-1993 y 12-6-1998 ). No obstante, la determinación de la pena dentro del máximo y el mínimo, ha de hacerse orientando la discrecionalidad del juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente ( ss. TS 28 -6-1995 y 10-12-1997 ).

Partiendo de las anteriores premisas de orden doctrinal y jurisprudencial, este Tribunal entiende que la pena impuesta en la resolución recurrida es totalmente correcta y ajustada a derecho atendiendo a las circunstancias concretas y encontrándose las mismas dentro de los parámetros legales, por lo que no procede modificar en este extremo la sentencia de instancia. Y ello en la medida en que, contra lo argumentado en el recurso, al no concurrir atenuantes ni agravantes, la pena podrá imponerse en la extensión que el Juez estime adecuada ( art. 66.1.6ª CP ) sin que resulte preceptiva la aplicación de una condena superior a la efectivamente impuesta, siendo facultad discrecional del juzgador de instancia la concreta determinación de la misma.

En consecuencia, el motivo debe decaer.

CUARTO.-Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 7 de octubre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio Oral nº 153/2013 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.