Sentencia Penal Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 215/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0082157

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000215 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: AGENCIA TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Bernabe , RESTAURANTE LA CAMPANA S.A.

Procurador/a: D/Dª EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON

Abogado/a: D/Dª ALVARO VIDAL HERRERO, PEDRO MENENDEZ PRIETO

SENTENCIA Nº 174/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a ocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 287/14 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 215/16), en los que aparecen como apelante: LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRCIONTRIBUTARIA,habiéndose adherido EL MINISTERIO FSICAL; y como apelados: Bernabe representado por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Alonso Ayllón, bajo la dirección letrada de don Alvaro Vidal Herrero; y Restaurante La Campana S.A.representada por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Alonso Ayllón, bajo la dirección letrada de don Pedro Menéndez Prieto; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que debo absolver y absuelvo a Bernabe del delito por el que se le acusaba, con exoneración de responsabilidad civil ex delicto a la entidad 'Restaurante La Campana, S.A.' declarándose de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho apelante y adherido fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se inserta y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 4 de abril del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral 287/2014 en que fue acordada la libre absolución de Bernabe de los delitos contra la Hacienda Pública que le habían sido imputados, lo que articula alegando error en la apreciación de la prueba y la infracción de los artículos 24 y 120-3 de la Constitución Española en relación con los artículos 12 y 305.1 y 2 del Código Penal , realizando en justificación de ello una serie de consideraciones con la finalidad de obtener una sentencia condenatoria frente a la persona física acusada por dos delitos contra la Hacienda Pública correspondientes a los impuestos sobre Sociedades de los ejercicios 2007 y 2008 relativos a la entidad Restaurante La Campana, S.A. con arreglo a los términos de su escrito de acusación y con las modificaciones introducidas en las conclusiones de 21 de diciembre de 2015.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación referido, dando por reproducidos los motivos y argumentos en que se basa el Abogado del Estado, con la única salvedad de que las penas a imponer fueran las interesadas por el mismo al formular sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-Se pretende por vía de recurso la condena del acusado absuelto en primera instancia, siendo, por ello, obligado recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2.002 y formado hoy por más de un centenar de resoluciones, en la que los magistrados expresaban su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del órgano 'a quo', ya que carece de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH artículo 6-1), en consonancia con lo dispuesto en el artículo 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley'.

Esta Jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general precisando que: 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

No obstante, es claro que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

Como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2012 , que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia: 'el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el Juez de Instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

En la reciente STC 88/2013 , el Pleno del Tribunal Constitucional, que también expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reitera que: 'se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del artículo 24.2 de la Constitución Española cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( Sentencias del T.C. 170/2009 , 184/2009 , 214/2009 , 30/2010 , 127/2010 , 46/2011 , 135/2011 , 126/2012 y 144/2012 ). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española , en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9)'.

Con fundamento en lo dicho resulta incuestionable que no es posible revisar en esta alzada la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia, por medio de la que justifica su resolución absolutoria en razón a que no habían quedado debidamente acreditados los hechos imputados al ahora apelado Bernabe , cuya presunción de inocencia no había podido ser desvirtuada, ante la absoluta imprecisión e inexactitud de los datos relevantes que aparecen reflejados en la hoja Excel, en los que se amparó la Agencia Tributaria para determinar la cuota defraudada en el Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008.

La valoración probatoria realizada por la Juzgadora no se refiere exclusivamente al resultado arrojado del examen de la prueba documental hallada en el domicilio de la empresa, especialmente los datos contenidos en unas hojas de cálculo Excel, en las que aparecen recogidos por columnas datos relativos a los banquetes de boda celebrados en los años 2007 y 2008, y su confrontación con los consignados en el modelo 347 y las facturas emitidas por la empresa, sino que tuvo una especial trascendencia, en la resolución dictada, el análisis de la prueba testifical practicada, al haberse recibido declaración a un número más que considerable de contrayentes que celebraron sus banquetes de bodas en esas fechas, y, también, de las periciales practicadas en el plenario por el funcionario de la Agencia Tributaria Romeo y los peritos que depusieron a instancia de la defensa Juan Francisco y Damaso .

Sin embargo, dichos testimonios y pericias no han podido ser recibidos por este Tribunal en las adecuadas condiciones de inmediación y contradicción inherentes al derecho que todo acusado tiene a un proceso con plenas garantías, como consecuencia de las limitaciones de la prueba en la segunda instancia, conforme a las normas procesales existentes, como ya fue señalado por Auto firme de esta misma Sala de 18 de marzo de 2016 , y no resultando posible llegar al pronunciamiento condenatorio que se pretende, sin una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, ni a realizarse tal alteración, exclusivamente, sobre la única base de la prueba documental practicada, resulta inviable la modificación de lo decidido por la Juzgadora sin vulnerarse con ello el derecho a la Presunción de Inocencia, y sin que, por lo demás, pueda tildarse de erróneo el proceso deductivo empleado por la Juzgadora a partir de los hechos base tenidos por acreditados en la sentencia, deduciendo otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, con arreglo a las reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, pues, efectivamente, la actividad probatoria desplegada en el plenario permite compartir, a la vista de los datos ofrecidos por los numerosísimos testigos examinados, perfectamente reseñados en la resolución dictada, relativos a los aspectos económicos de cada banquete, tales como el número de comensales asistentes y el precio abonado, que la hoja Excel, tomada como punto de partida, carece del más absoluto rigor para otorgarle la suficiente fiabilidad que permita su confrontación o cotejo con el resto de los documentos existentes en la causa.

En consecuencia, no resulta posible modificar lo decidido en el sentido interesado, ya que la sentencia condenatoria que se dictase carecería de soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado, y no pudiendo, por ello, ser acogidos los argumentos esgrimidos por los recurrentes, es procedente la íntegra confirmación de la sentencia dictada, declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 287/2.014 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.