Sentencia Penal Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 101/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-2-2016-0006703
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000101/2016- TRAMITE-F3 -
Dimana del Sumario Nº 001419/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 000174/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as:
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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En Alicante, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , seguido de Procedimiento Ordinario Sumario 1419/2016 por delito
CONTINUADO DEABUSO SEXUAL , contra el procesado Romeo , con D.N.I. NUM000 hijo de Teodora ,
nacido el NUM001 /1958, natural de Ecuador y vecino de DIRECCION001 , en prisión provisional por esta
causa, representado por la Procuradora Carmen Lozano Pastor y defendido por la letrado Remedios Moreno-
Palancas Liébana.
En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Ignacio
Hernández Muñoz; Actuando como Ponente Dña. Margarita Esquiva Bartolomé , magistrada de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1380/2016 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 siguió su Sumario núm. 1419/2016, en el que fue acusado Romeo por el delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 101/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración del articulo 183.1 º, 3 º y 4º d) del Código Penal por existir relación de parentesco por afinidad, en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo legal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con el articulo 57 del CP en relación con el articulo 48 del mismo texto legal , solicitó la prohibición de aproximación y comunicación a menos de 300 metros de Juan Enrique durante 12 años.

De conformidad con el articulo 192, procede imponer la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión, debiendo indemnizar a Juan Enrique en la cantidad de 40.000 euros, intereses e imposición de costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de esta alzada de oficio. Alternativamente, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito del articulo 183.1º del que era autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede impone la pena de dos años de prisión.

II. HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: En fechas que no se pueden concretar, pero en todo caso en un periodo temporal que puede abarcar desde el año 2014 hasta el 22 de agosto de 2016, Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por un ánimo libidinoso, ha atentado de manera continuada y reiterada contra la indemnidad sexual de Juan Enrique , nieto de su pareja sentimental.

El día 22 de agosto de 2016, Romeo , aprovechando una de las visitas que el menor solía realizar a una zona de campo de la localidad de DIRECCION001 , dada la confianza existente entre la familia del menor y el procesado, éste pidió al menor, que en ese momento contaba con ocho años de edad, que le acompañase al interior del cobertizo que había en el bancal.

Una vez en el interior del cobertizo, el procesado tumbó al menor en la cama y, guiado por un ánimo libidinoso, se quitó la ropa y tras desnudar al menor, le masturbó e hizo que este le masturbara, practicó una felación al menor y, cuando terminó, le dijo 'ahora te toca a ti'.

Estos hechos ya se habían repetido en mas ocasiones durante dos años atrás en el mismo lugar y en una ocasión en la vivienda del procesado en Gata de Gorgos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son resultado de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado ha negado los hechos, especialmente la practica de felaciones entre ellos y la penetración anal al menor, nieto de ocho años de edad de su compañera sentimental. No obstante, admite que, a petición del menor, se ha producido algún tipo de conversación de temática sexual pues el menor le pedía que le enseñara a masturbarse y que lo hiciera él para mostrarle la manera de hacerlo o que le penetrara analmente, negándose rotundamente a esto el acusado, según nos dice.

Que entre el menor y el acusado se producía algún tipo de contacto o práctica sexual, lo evidencia la declaración de Dimas , compañero sentimental de la madre del menor.

El testigo ha manifestado que fue a recoger al hijo de su pareja al bancal de Romeo , compañero de su suegra, y vio, al abrirse la puerta del cobertizo donde hay una cama, que Romeo tenia la camisa y el cinturón del pantalón desabrochados y el pene en erección (aunque vestido) y el menor se levantaba de la cama y ambos tenían una actitud nerviosa. En el coche, el niño, ante su insistencia en preguntarle qué había pasado, le dice que Romeo le ha hecho una felación y quería que le hiciera lo mismo a el. Es cierto que en su declaración a presencia judicial no se refirió a felación, sino a masturbación. Esta manifestación del testigo y sentirse el acusado sorprendido en su conducta, permite entender porque el acusado no es rotundo en negar los hechos y admite de forma tácita un contacto menor e 'inofensivo' con el menor.

Como ocurre en supuestos de este tipo, es fundamental la declaración del menor.

El menor, sin poder precisar el numero de veces que han ocurrido los hechos, sí que afirma que han sido varias. En su declaración judicial grabada en audio dice que unas cinco o seis veces desde hacia unos dos años antes, esto es, desde que iba a jugar al bancal unas veces solo y otras con su tía, una niña de su edad aproximadamente hija del acusado habida de su relación con la abuela del menor. En el acto de juicio ha dicho que unas veinte veces. No obstante esta inconcreción y disparidad de ocasiones, el menor dice que antes de la vez que fueron 'pillados' por Dimas , hechos similares ocurrieron en el cobertizo del bancal, y otra vez cenando en la casa de su abuela. Por lo que, al menos, consta que el episodio libidinoso se produjo en tres ocasiones, cuando no más.

Respecto a qué tipo de actos sexuales se producían entre ellos, el menor se ha referido en su declaración judicial a felaciones y masturbaciones reciprocas y no hace mención a penetraciones anales (las cuales refirió ante la Guardia Civil).

En el acto de la vista, el menor ha manifestado que le penetró por detrás en alguna de las veces, sin embargo, no aporta detalle alguno que permita individualizar esta conducta mas especifica y grave por la afectación física que puede reportar por la diferencias físicas de los miembros dada la diferencia de edad, y el informe forense no corrobora esta posibilidad pues tan solo se le aprecia leve eritema perianal, que la madre indica que ya existía con anterioridad y no tiene erosiones o fisuras perianales. Es difícil afirmar sin duda alguna que se produjera la penetración anal, a diferencia de la penetración bucal que sí ha sido reconocida de forma contundente por el menor que ademas se producía de forma reiterada y reciproca.

Por ultimo, y en orden a la credibilidad del menor, el informe psicológico concluye que el testimonio del menor es posiblemente creíble.

El menor habla utilizando un lenguaje sexual no apropiado para su edad, pero que puede justificarse según las psicólogas por el ambiente social en que se desenvuelve, ha dado una versión similar en cuanto a los lugares y las ocasiones en las que se producían los hechos (en el campo, o en casa una Nochevieja), las personas con las que estaban (su tía Raimunda , o el resto de su familia en la cena familiar de Nochevieja), contextualiza los distintos hechos, aportando detalles de algunas de las ocasiones(cuando Raimunda se va a beber agua, él cierra la puerta de la habitación), reproduce conversaciones (después de hacerle una felación o masturbación el acusado al menor, le dice 'ahora te toca a ti, yo lo hacia y au').

La declaración de la madre del menor no demuestra una manipulación de la versión del menor o animadversión hacia el compañero de su madre que justifique la denuncia de los hechos, incluso no atribuye una posible alteración del ánimo del menor en las fechas posteriores a los hechos a estos unicamente sino también a su separación con el padre del menor. Admite que el menor puede haber sido descubierto en alguna mentira en el ámbito domestico o escolar, pero no es fabulador, y que la totalidad de los hechos ocurridos los supo por vez primera por las manifestaciones de su hijo ante la Guardia Civil, a excepción de lo presenciado por su pareja Dimas en el cobertizo sobre lo que fue preguntado el menor.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del articulo 183.1 , 3 y 4.d) en relación con el articulo 74 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 1/2015, si bien la nueva redacción que eleva la consideración de menor edad de 13 a 16 años, no afecta en el presente supuesto en que la victima contaba con 8 años.

Concurren los elementos del tipo penal pues estamos ante actos reiterados de inequívoco contenido sexual los realizados por el acusado sobre el nieto de su pareja sentimental de ocho años de edad, concretamente masturbaciones y felaciones. Así lo indica la Sentencia del Tribunal Supremo 490/2015, de 25 de mayo , que el delito de atentado a la indemnidad sexual de un menor, del art. 183 1º del Código Penal , se refiere a actos de inequívoco carácter sexual. Y también es jurisprudencia de esta Sala que el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181 del Código Penal , consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual (Cfr. Sentencia 494/2007, de 8 de junio ) o cuando se pretende satisfacer el instinto sexual (Cfr. Sentencia 87/2011, de 9 de febrero ).

Concurre el tipo agravado previsto en el articulo 183.3 del Código Penal porque se han producido supuestos de acceso carnal. En este sentido, el menor ha precisado con claridad que Romeo le ha hecho felaciones ('se la ha chupado') y respecto de haber sido compelido a realizarlas él al acusado, el menor, pese a admitirlo en anteriores declaraciones, lo ha negado en el acto de juicio. No obstante, la jurisprudencia reiterada indica que también seria incardinable en el supuesto de acceso carnal vía bucal cuando el sujeto pasivo del delito se hace 'acceder' vía bucal y es quien realiza la felación al menor. Así lo establece la sentencia 1295/2006 de 13 de diciembre : 'En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005 , en el que acordó que a estos efectos ''es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder', acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: 'La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) dio a los arts.

179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre 'acceso carnal' y 'penetración bucal o anal', por lo que se entendía que si el sujeto activo 'se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181 , pues el tipo cualificado solo podía cometerlo 'el que penetraba'. Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO.

11/99 (LA LEY 1861/1999) suprimió esa distinción para referirse ahora a 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal', lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.' La mas reciente sentencia del mismo Tribunal Supremo 699/2014 de 28 de octubre , reitera esta doctrina jurisprudencial.

Por ultimo, ha quedado patente la relación de parentesco por afinidad existente entre el acusado y el menor, de la que se ha aprovechado, lo que constituye el subtipo agravado del articulo 183.4.d) del Código Penal .



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Romeo a tenor delartículo 28 del Código Penal.



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En consecuencia procede imponer la pena de once años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el articulo 57.1 en relación con el articulo 48.2 y 3 del Código Penal , se impone la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros y comunicarse con el menor Juan Enrique por doce años, y, por aplicación del articulo 192.1 y 3 del Código Penal se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular directo con menores de edad por catorce años.



CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a Juan Enrique , a través de su representante legal, en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses. Si bien el informe psicológico indica que se 'aprecian ciertas características que pudieran ser secuelas o indicios psicológicos que hubieran quedado como consecuencia de los hechos denunciados mas allá del malestar que le genera al menor el relato y revivir el episodio narrado', aconsejando un tratamiento psicológico, no se ha constatado la existencia de tal secuela. La madre del menor en el acto de juicio refiere que el menor esta bastante bien que ha superado situaciones y momentos en los que estaba nervioso, que también pudo deberse esta situación psicológica a la separación del padre del menor, y que lo llevó a la psicóloga del Colegio en aquel momento, sin que se refiera que aquella concluyera en la existencia de secuelas y de inicio de tratamiento psicológico alguno.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los arts. 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Romeo como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL previsto y penado en el articulo 183.1 , 3 y 4d) del Código penal (en su redacción anterior a la LO 1/2015) en relación con el articulo 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DEPRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A 300 METROS YCOMUNICARSE con el menor Juan Enrique , por tiempo de DOCE AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL por tiempo de CATORCE AÑOS para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular directo con menores de edad, así como la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por CINCO AÑOS que se ejecutará después del cumplimiento de la pena privativa de libertad.

El Procesado, como responsable civil, indemnizará a Juan Enrique , a través de su representante legal en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses y se condena al pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la indemnización.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.