Sentencia Penal Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 64/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 64/2017

Procedimiento Abreviado nº 200/2015 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº CINCO de GRANADA (Juicio Oral nº 399/2016).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 174/2017-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 200/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, Juicio Oral número 399/2016 de dicho Juzgado, por un delito de estafa. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:Industrias Cárnicas Tello S.A., representado por el Procurador Sr. Juan Fernando Aguilar Ros y defendido por el Letrado Sr. David Medina Sánchez, y como apelados el Ministerio Fiscal y Olegario , representado por el Procurador Sr. David Ángel Ruiz Lorenzo y defendido por el Letrado Sr. Ignacio Mingo Díaz, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que aproximadamente a principios del años 2.014 Olegario se puso en contacto con la entidad Industrias Cárnicas Tello S.L. presentándose como representante de la entidad Promociones El Paso Castro S.L. entidad de reconocida solvencia, ajena e ignorante de estos hechos, a la que Industrias Cárnicas Tello accedería a vender sus productos sin pagarlos al contado, sin que Olegario tuviera la menor vinculación con la citada empresa.

Tras crear la apariencia de que actuaba para Promociones del Paso Castro, consiguió que Industrias Cárnicas Tello comenzara a proporcionarle sus productos, hasta que a partir de junio de 2.014, siguió realizando pedidos y recibiendo mercancías sin abonar algunas de las facturas, ascendiendo la deuda pendiente a 9.834,53 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo de absolver y absuelvo a Olegario del delito de estafa del que venía acusado declarando de oficio las costas causadas, con reserva de acciones a favor de los perjudicados.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular ejercida por Industrias Cárnicas Tello S.A.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Olegario del delito de estafa por el que fue acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que los perjudicados tienen a su alcance ejercitar. Aunque la sentencia llega a admitir que la conducta del acusado reúne todos los ingredientes para constituir un delito de estafa, tal y como viene siendo caracterizado por innumerable jurisprudencia, estima el Sr. Magistrado a quo que en este caso se entablaron unas relaciones mercantiles prolongadas durante un año en el que las facturas reclamadas no son las únicas que se emiten sino que representan tan solo una pequeña parte de las que se libraron en total y que sí que fueron pagadas. Así, se analiza que en los folios 59 a 74 constan la totalidad de las facturas, apareciendo las siguientes por fechas de vencimiento e importe: Factura con vencimiento el 19 de mayo de 2.014 por importe de 2.486,41 euros, 23 de mayo de 2.014 por 2.340,23 euros, 2 de junio de 2.014 por 1.452,75 euros, 9 de junio de 2.014 por 2.865,56 euros, 9 de junio de 2.014 por 511,06, 12 de junio de 2.014 por 2.563,21 euros, 23 de junio de 2.014 por 2.600,54 euros, 30 de junio de 2.014 por importe de 2.857,89 euros,7 de julio de 2.014 por 2.133,45 euros, 14 de julio de 2.014 por 1.915,99 euros, 14 de julio de 2.014 por 29,04 euros, 21 de julio de 2.014 por 3.035,79 euros, 28 de julio de 2.014 por 1.197,39, 4 de agosto de 2.014 por 1.368,28 euros, 30 de diciembre de 2.014 por 233,67 euros, 30 de diciembre de 2.014 por 79,86 euros. A continuación aparecen una serie de facturas de cargo y de abono de las mismas. En total, suponen 27.671,12 euros, por lo que una vez descontadas algunas facturas de abono, suponen unos 27.000 euros.

La factura reclamada con fecha 12 de enero, en realidad es 12 de junio. En cuanto a la factura de 9 de junio por importe de 2.746,54 euros, no aparece como tal sino que aparece otra de 9 de junio por importe de 2.865,56 euros y no aparece la factura de 3 de septiembre de 2.014 por importe de 526,92 euros que el acusado sí que reconoce adeudar.

Duda el Sr. Magistradoa quode que nos hallemos ante una estafa. Si el acusado no hubiera abonado ninguna de las facturas adeudadas o solo hubiera pagado una pequeña cantidad y no existieran otras entregas, la estafa estaría clara al igual que si realizara pedidos pequeños iniciales para lograr la confianza y no pagara luego los posteriores de mayor cuantía. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se trata de múltiples pedidos a lo largo de un año de los que la mayoría se pagan y se dejan de pagar algo más de 9.800 euros de unos 27.000 contratados en total.

No puede concluir el Sr. Magistrado que el acusado solo buscara lucrarse. Si bien merced a una simulación logró contratar con la entidad denunciante para que le suministraran sus productos, no se aprecia un propósito inicial de no pagar. De hecho, el acusado pagó la mayor parte de las facturas durante el año mostrando su voluntad de cumplir mientras pudo. Si no existe ese engaño inicial, no puede hacer estafa sino una deuda civil y tampoco se puede decir que demandara mercancías con posterioridad sin intención de pagar.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la acusación particular se funda en dos motivos, ambos basados en infracción de ley.

En el primero de ellos, la entidad recurrente considera infringidos los arts. 248 y 249 del CP pues la sentencia de instancia, tras admitir el Sr. Magistrado a quo en el primero de sus fundamentos la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa, acaba contradictoriamente concluyendo que nos encontramos ante un incumplimiento contractual. El recurso combate tal conclusión, y sostiene que se produjo un engaño basado en que el acusado simuló pertenecer a una entidad solvente, y solo por esa razón se accedió a mantener relaciones comerciales con el mismo. El pago de una parte de los productos servidos no desvirtúa tal engaño, sino que forma parte del mismo, a saber, generar una falsa apariencia de buena fe y de recto cumplimiento contractual.

TERCERO.- Son conocidos los requisitos del delito de estafa, aquilatados por una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que ha trazado también la siempre circunstancial línea divisoria entre el ilícito penal y el incumplimiento civil que no alcanza tal carácter. Por ejemplo, y entre innumerables, la STS núm. 411/2004, de 25 marzo , señala que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

CUARTO.- En este caso, bien es cierto que la lectura del hecho probado, y aun del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia ahora apelada, sugieren un diverso resultado del proceso, pero la continuación del análisis de la sentencia revela que, para el Juzgador de la instancia, no puede apreciarse el engaño precedente o concurrente que caracteriza la estafa frente al ilícito civil. La sentencia, en el segundo de sus fundamentos, desgrana las razones de tal falta de convicción sobre la concurrencia del engaño, ligadas a que el acusado ha pagado una buena parte del total de la deuda derivada de la relaciones comerciales habidas (aproximadamente dos tercios, pues de un total de unos 27.000 euros se reclaman algo menos de 10.000 euros). Este abono de una parte mayoritaria de la deuda pone en cuestión para el Sr. Magistradoa quo, y estimamos que con buen criterio, la concurrencia del engaño típico de la estafa.

QUINTO.- Y aunque diferente fuera nuestra valoración, la doctrina del TC sobre la apelación de sentencias absolutorias dictadas en instancia cuando dicha apelación se funda en una nueva valoración de las pruebas del juicio oral deviene en un insalvable escollo a las pretensiones del recurso.

El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

El motivo no puede ser admitido.

SEXTO.- En el segundo de los motivos se denuncia la infracción del art. 401 del CP . Dicha parte calificó también los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de estado civil, y el juicio oral se abrió también respecto de dicho delito conforme a esa calificación de la acusación particular.

Cierto es que ninguna referencia encontramos sobre tal delito en la sentencia apelada, ni en su fundamentación ni en su fallo. Pero la parte recurrente no funda en esa omisión una petición de declaración de nulidad de la sentencia, sino que pretende la revocación de la misma para que sea condenado el acusado conforme a sus peticiones.

Dicho lo anterior, es claro que no concurren los elementos de este delito, no se ha usurpado el estado civil de ninguna persona, ni puede usurparse el estado civil de una persona jurídica. El acusado simuló pertenecer a una entidad solvente y acreditada para lograr el acceso a las relaciones comerciales con Cárnicas Tello S.A., pero como acertadamente sostiene la sentencia, ese fingimiento podría haber constituido el alma del engaño típico de la estafa (finalmente no apreciado por las razones ya dichas). El recurso cita la STS 1045/2011, de 14 de octubre , en apoyo de su tesis, pero su lectura revela que los presentes hechos no tienen encaje en tal doctrina. El acusado Olegario no se haarrogado la dignidad, empleo u oficio de otroy los ha usado como si fueran propios.Dicho en otros términos, para que el delito se cometa es preciso que exista otra persona por la que el sujeto activose hace pasar.

Tampoco este motivo prosperará.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Juan Fernando Aguilar Ros, en nombre y representación deIndustrias Cárnicas Tello S.A., debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.