Sentencia Penal Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 49/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00174/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30035 41 2 2015 0016248
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2017
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Vanesa , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ELVIRA MELLADO PEREZ,
Abogado/a: D/Dª BEATRIZ SANCHEZ CARRASCO,
Recurrido: Edemiro
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO
Abogado/a: D/Dª ANA BELEN MARTINEZ GARRIDO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 49/2017
Iltmos. Sres.
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En Cartagena, a 26 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de
DIRECCION000 , seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado 40/2015, dimanante de las Diligencias
Previas 268/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Javier (Rollo nº49/17), por delito de
lesiones en el ámbito familiar contra Edemiro representado por el procurador Dª. Teresa Fontcuberta Hidalgo
y defendido por el letrado doña Ana Belén Martinez Garrido y como acusación particular Vanesa representada
por la procuradora Dª.Maria Elvira Mellado Pérez y asistida por el letrado Dª Beatriz Sánchez Carrasco, y la
asistencia del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, siendo partes en esta alzada, como apelante,
la acusación particular, como adherido a la apelación el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado. Ha sido
Magistrado ponente El Iltmo. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 8 de Junio dde 2017, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'No ha quedado acreditado que el acusado Edemiro haya agredido a su hijo menor Rodrigo , que a fecha de los hechos contaba con dos años de edad, durante los días 24 y 25 de enero de 2015 cuando el acusado tenía al menor bajo su custodia en su domicilio cumpliendo con el régimen establecido en resolución judicial.' Segundo: En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Absolviendo a Edemiro del delito del que vino acusado, declarándose las costas de oficio, y dejando sin efecto en su caso las medidas cautelares que se hubiesen acordado durante la tramitación de la causa'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la por la procuradora doña Carlota Cecilia Giménez Gómez, en representación de doña Natalia que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, oponiéndose tanto la defensa de la acusada absuelta y adhiriéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria del acusado por un delito de lesiones en el ámbito familiar del articulo 153.2 º y 3º del Código Penal no habiendo quedado probado que el progenitor agrediese a su hijo menor de dos años, durante los días 24 y 25 de Enero de 2015, cuando lo tenía en custodia y en el régimen de visitas establecido en resolución judicial. La acusación particular Vanesa interpone recurso de apelación contra la sentencia por errónea valoración de la prueba. Y a cuyo recurso se adhiere el Ministerio Fiscal, oponiéndose la defensa del acusado Edemiro .

Segundo: El recurso no puede prosperar, pues como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala.

Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ). Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación. La aplicación de dicha doctrina al presente caso conduce necesariamente a la desestimación del recurso, pues una condena precisaría no sólo la valoración de prueba documental, que por otra parte la sentencia impugnada hace de forma amplia y concienzuda sino también la no permitida valoración de prueba personal (declaración del acusado y la denunciante) practicada en primera instancia, salvo que de la misma se derive un error craso, arbitrario y contrario a la experiencia jurídica y a la lógica, que no es el caso .

Por otro lado y tras la reforma de la LECR, por LO 14/2015, establece en su artículo 392.2, que las sentencias de apelación no podrán no podrán condenar al encausado absuelto por erro en la valoración probatoria en los términos previstos en el artículo 790.2 de la citada Ley Rituaria , solamente en su caso cuando se hubiese pedido la nulidad de la sentencia, lo que no se solicita en el recurso de apelación, solamente la condena del encausado absuelto por error en la apreciación de la prueba, pero no la nulidad de la sentencia, lo que lleva igualmente a la confirmación de la sentencia.

Procede, por todo lo expuesto la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Vanesa , contra la Sentencia de fecha 8 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 40/2015, dimanante de las Diligencias Previas 268/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Javier debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 49/2017).