Sentencia Penal Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 9/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00174/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: N85860
N.I.G.: 06083 41 2 2015 0028927
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Braulio
Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA POZO ARRANZ
Abogado/a: D/Dª , JUAN PEREZ ARANDA
Contra: Cipriano , Cornelio , Diego
Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO , JOSE
LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS ESPINOSA GALISTEO, SANTIAGO SANCHEZ BLANCO , MIGUEL ANGEL
JIMENEZ SANJUAN
SENTENCIA NÚM.174/2018
ILMOS. SRES............
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado núm. 9/2018
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado
núm. 20/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de

Mérida
En la ciudad de Mérida, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido, en juicio oral y público, la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 9/2018 de esta Sala, que, a su vez, trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 20/2017 seguido en
el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida, por un delito de ESTAFA, un delito de ESTAFA IMPROPIA y
un delito de APROPIACION INDEBIDA, siendo acusados don Cipriano , con DNI núm. NUM000 , nacido
en Barcelona, el día NUM004 de 1965, hijo de Lázaro y de Adelina , con domicilio en AVENIDA000 núm.
NUM001 de Córdoba, representado por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido por el
Letrado don Luis Espinosa Galisteo, don Diego , con DNI núm. NUM002 , nacido en Huelva, el día NUM003
de 1966, hijo de Abelardo y de Micaela , con domicilio en CALLE000 núm. NUM005 de Andújar (Jaén),
representado por el Procurador don José Luis Riesco Martínez y defendido por el Letrado don Sebastián
Jurado Rosa, y don Cornelio , con DNI núm. NUM006 , nacido en Mérida, el día NUM007 de 1974, hijo de
Lázaro y de Adelina , con domicilio en CALLE001 núm. NUM008 de Mérida, representado por el Procurador
don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el Letrado don Santiago Sánchez Blanco.
Han sido parte don Braulio , representado por la Procuradora doña María Teresa Pozo Arranz y asistido
por el Letrado don Juan Pérez Aranda, como Acusación Particular, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida, donde se incoó el Procedimiento Abreviado núm. 20/2017, en el que resultaron acusados quienes aparecen en el encabezamiento de esta resolución, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 9/2018, por dos delitos de Estafa y un delito de Apropiación Indebida.



SEGUNDO.- Una vez recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 11 de septiembre de 2018, juicio que hubo de ser suspendido a petición de las defensas por la incomparecencia de un testigo, acordándose nuevo señalamiento para el día 23 de octubre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los acusados, sus defensas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos, uno, un delito permanente y consumado de Estafa de los artículos 248 y 250.1.1º, 6º y 7º, y 2 del CP vigente a la fecha de los hechos, otro, un delito permanente y consumado de Estafa Impropia del artículo 251 del CP vigente a la fecha de los hechos, y otro, un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP vigente a la fecha de los hechos, de los que son autores los acusados, Cipriano , Diego y Cornelio , en quienes concurre la circunstancia agravante de Abuso de Confianza del artículo 22.6ª del CP, interesando la imposición de las siguientes penas: por el primer delito, seis años de prisión y multa de dieciocho meses, más penas accesorias, por el segundo delito, dos años y seis meses de prisión, más penas accesorias, y por el tercer delito, seis años de prisión y multa de dieciocho meses, más penas accesorias; y en concepto de responsabilidad civil, solicita que los tres acusados indemnicen, solidariamente, a don Braulio en las cuantías de 100.000 €, por la vivienda de Benalmádena entregada como parte del precio, y 123.739 €, por las entregas de dinero a cuenta, más los intereses legales hasta su completo pago, y con imposición a los acusados de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.



CUARTO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados.

Las defensas, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así de declara que: Los acusados son Cipriano , con DNI núm. NUM000 , Diego , con DNI núm. NUM002 , y Cornelio , con DNI núm. NUM006 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

El acusado Cipriano era socio y administrador único de la entidad Promociones Inmobiliarias Trigemer- Indomodul S.A., -en adelante, Prointisa-, sociedad con objeto social la promoción, construcción y venta de viviendas.

El acusado Diego era socio y administrador único de la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., que tenía una participación del 5,71% en Prointisa; asimismo, este acusado fue apoderado de la entidad Prointisa desde el 18 de diciembre de 2007 hasta 2009, sin que nos conste la fecha exacta.

A la fecha de los hechos que nos ocupan, el acusado Diego y el denunciante, Braulio , tenían una relación de amistad.

El acusado Cornelio era empleado y apoderado de la entidad Prointisa, finalizando su relación laboral con dicha entidad en 2008, sin que nos conste la fecha exacta.

La entidad Prointisa llevó a cabo la promoción, construcción y venta de viviendas en el solar sito en la parcela NUM027 , AVENIDA001 de la ciudad de Mérida, siendo gravado el inmueble para financiar dicha construcción en garantía del préstamo concertado con la entonces entidad bancaria Caja Duero con una hipoteca suscrita en fecha 6 de junio de 2003, hipoteca que fue ampliada en fecha 9 de septiembre de 2004, y nuevamente, en fecha 6 de mayo de 2005.

El denunciante don Braulio firmó con la entidad Prointisa en fecha 16 de septiembre de 2005 cuatro documentos privados de compraventa de cuatro viviendas, fincas registrales núms. NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , sitas en el Bloque NUM013 , Portal NUM014 , Planta NUM015 , Letra NUM013 , Bloque NUM013 , Portal NUM014 , Planta NUM016 , Letra NUM013 , y Bloque NUM013 , Portal NUM014 , Planta NUM015 , Letra NUM017 , y Bloque NUM017 , Portal NUM018 , Planta NUM019 , Letra NUM017 , respectivamente, con sus correspondientes plazas de garaje y trasteros, -núms. NUM020 , NUM021 , NUM022 y NUM023 , respectivamente, y NUM024 , NUM025 , NUM026 y NUM003 , respectivamente-, en construcción, en la referida parcela NUM027 , AVENIDA001 de la ciudad de Mérida, en su fase 1ª, firmando en representación de la entidad Prointisa el acusado Cornelio , pactándose como forma de pago del precio acordado la entrega de unas cantidades antes de la entrega de las llaves y firma de las escrituras y en dicho acto, el resto, una parte en efectivo, y otra, subrogándose en la hipoteca concertada por la entidad vendedora.

Los inmuebles fincas registrales núms. NUM009 y NUM010 fueron vendidas a terceros por la entidad Prointisa en virtud de sendas escrituras públicas de fechas 26 de septiembre de 2007 y 20 de diciembre de 2007, respectivamente, subrogándose los compradores en la hipoteca que las gravaba, y las núms. NUM011 y NUM012 fueron dadas en pago de la deuda existente con la entidad Caja Duero a dicha entidad bancaria en fechas 14 de julio de 2009 y 24 de noviembre de 2009, respectivamente, sin resolución legal de los contratos firmados con el denunciante.

El denunciante don Braulio entregó a la entidad Prointisa, a cuenta del pago del precio de dichas viviendas, en diferentes momentos, entre el día 18 de marzo de 2005, fecha en la que abona 12.000 €, en concepto de la reserva de las viviendas, y el día 20 de diciembre de 2007, la suma total de 123.739 €, suma que no le ha sido devuelta.

La entidad Prointisa no ingresó esas cantidades en la cuenta especial que exige la Ley 57/68 de 27 de julio.

En la cláusula 11ª ' Aval de cantidades entregadas' de dichos contratos se decía ' En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio, la parte vendedora obtendrá una póliza de afianzamiento o un aval para garantizar a la parte compradora la devolución de las cantidades percibidas a cuenta para los casos previstos en dicha Ley.' No consta probado que la entidad Prointisa contratara póliza de afianzamiento o aval para garantizar a la parte compradora la devolución de las cantidades percibidas a cuenta, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio.

El denunciante don Braulio firmó en fecha 12 de mayo de 2005 escritura pública de venta de un apartamento de su propiedad sito en la localidad de Benalmádena, finca registral núm. NUM028 , a la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., por el precio de 100.000 €; esta vivienda estaba gravada con una hipoteca con la entidad Caja Madrid, cuyo capital pendiente al tiempo de la venta era 75.288,79 €, hipoteca que se canceló en virtud de transferencia realizada por la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., a cuenta del precio pactado.

No ha resultado probado que dicha compraventa fuera simulada y la entrega del apartamento por el denunciante lo fuera como pago de parte del precio de esas cuatro viviendas adquiridas posteriormente a la entidad Prointisa.

Esta vivienda fue vendida por la entidad la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L. a un tercero en fecha 27 de marzo de 2009 por el precio de 70.000 €.

En fecha 23 de septiembre de 2008 el denunciante otorgó en Mérida un poder notarial por el que autorizaba al acusado Cipriano para la venta de seis fincas registrales, viviendas de dicha promoción, que no había adquirido, poder que revocó el día 18 de marzo de 2009.

La entidad Prointisa fue declarada en situación de concurso, no constando la fecha de dicha declaración, sí que se trató de un concurso necesario seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz con el núm. 1.449/09.

En el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida se siguieron por estos mismos hechos Diligencias Previas núm. 990/2009 contra los hoy acusados en virtud de denuncia presentada por don Braulio en fecha 7 de abril de 2009, diligencias que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de fecha 16 de abril de 2010, confirmado por auto de esta Sección de fecha 10 de junio de 2010, sin que conste que se solicitara posteriormente su reapertura.

Fundamentos

PRIMERO.- COSA JUZGADA En primer lugar, hemos de realizar las siguientes consideraciones vista la invocación que las defensas de los acusados Cipriano y Diego realizaron en sus informes finales respecto a la concurrencia de cosa juzgada en el supuesto que nos ocupa.

Y hemos de comenzar indicando que no invocaron la concurrencia de cosa juzgada ni en sus escritos de defensa, ni al inicio del juicio oral como artículo de previo pronunciamiento - ex artículos 666.2ª y 786.2 de la LECR-, ni en el trámite de conclusiones definitivas, solo en el momento de su informe final, como ya hemos apuntado, y ciertamente, con un escaso desarrollo argumentativo.

Y seguimos apuntando que la primera vez que se habla de estas diligencias, silenciadas totalmente en el escrito de denuncia iniciador de las presentes, es a raíz de interponer la acusación particular recurso de apelación contra el auto de fecha 7 de diciembre de 2016 que declaraba el sobreseimiento y archivo de la presente causa por extinción de la responsabilidad penal de los investigados por prescripción del delito/s imputado/s para justificar que con la presentación de la denuncia que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas núm. 990/2009 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, afirmándose ' por este asunto', había quedado interrumpida la prescripción de los delitos imputados a los investigados, sin referencia alguna posterior de las defensas a estas diligencias y a la posibilidad de la apreciación de la cosa juzgada, hasta el momento de los informes finales referidos, salvo la petición de testimonios de dichos particulares por la defensa del acusado Cipriano -véase folio 1066-, o una leve referencia sobre todo para apuntar que su defendido no fue denunciado en aquéllas diligencias por la defensa del acusado Diego -véase folios 1067 y 1068-.

Pues bien, consta en el presente rollo testimonio de particulares de dichas diligencias previas, las núm.

990/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, y observamos de la lectura de la denuncia iniciadora de las mismas que los hechos que se denuncian en las presentes, y con ello, los hechos que se enjuician son los mismos, esa compra por el denunciante de cuatro viviendas con sus trasteros y plazas de garaje en construcción, en la parcela NUM027 , AVENIDA001 de la ciudad de Mérida, a la entidad Prointisa, y que las fincas registrales núms. NUM009 y NUM010 han sido objeto de una doble venta y que sobre las núms. NUM011 y NUM012 se había llevado a cabo una ampliación de la hipoteca, salvo algunas diferencias en el relato de los hechos, pues en aquella primera denuncia no hay mención alguna a la entrega por el denunciante del apartamento de Benalmádena como parte del pago del precio de esas viviendas, ni al engaño propiamente dicho de los denunciados para que el denunciante comprara esas viviendas, ni a la no contratación por la entidad Prointisa de póliza de afianzamiento o de aval para garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ni a que no ingresaran los denunciados dichas cantidades en la cuenta especial que exige la Ley 57/68 de 27 de julio; asimismo, observamos que esa denuncia fue dirigida inicialmente contra Cipriano y contra Cornelio , y que debió extenderse, en un momento de la instrucción de la causa, -no contamos con un testimonio íntegro de la misma- a Diego , pues su declaración como imputado fue aportada en juicio por la acusación particular.

Dichas diligencias previas fueron sobreseídas provisionalmente por auto de fecha 16 de abril de 2010 confirmado por auto de esta Sección de fecha 10 de junio de 2010.

Pues bien, este auto de sobreseimiento en cuanto es provisional no produce efectos de cosa juzgada, y ello permite su reapertura, y ello, cuando consten nuevos elementos de comprobación que así lo aconsejen, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2017, Recurso núm. 268/2017, ' Como sobreseimiento provisional que es, carece del efecto de cosa juzgada material ( STS 639/17 de 28 de septiembre ); está sometido a reapertura cuando nuevos elementos de comprobación lo aconsejen (entre otras SSTS 75/20124 de 11 de febrero o 189/2012 de 21 de marzo).' ; en la misma línea, sentencias de fechas 11 de febrero de 2014, recurso núm. 1.158/2013, y 10 de octubre de 2012, recurso núm. 10.147/2012.

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa, el denunciante no solicitó la reapertura de aquellas diligencias previas, -es más, consta escrito del nuevo Letrado de oficio del denunciante designado en 2013 planteando la insostenibilidad de la pretensión del mismo de reapertura de dichas diligencias-, sino que presentó una nueva denuncia en fecha 11 de septiembre de 2015, que turnada correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida, sin que nada dijera en la nueva denuncia, como ya hemos apuntado, respecto de la denuncia y diligencias sobreseídas, y por consiguiente, sobre datos nuevos, y como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 citada ' La posibilidad de que un Juzgado investigue los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6 ), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa, si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos.' Pues bien, tal exigencia no se cumplió en este caso, son los mismos hechos, las mismas partes, no constan hechos nuevos y no se puso en conocimiento de la Juez Instructora la preexistencia de aquel proceso.

Ahora bien, como nada invocaron al respecto las defensas al personarse en esta causa, -recordemos están personados con Letrado y Procurador de libre designación prácticamente desde su inicio-, ni con posterioridad, en el momento procesal en el que nos hallamos procede continuar con el examen de las cuestiones planteadas.



SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN Hemos de comenzar afirmando que calificando la Acusación Particular los hechos como constitutivos de los delitos de Estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.1º, 6º y 7º, y 2 del CP, de Estafa Impropia del artículo 251 del CP, y de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP, todos ellos en la redacción vigente a la fecha de los hechos, el delito de Estafa Impropia del artículo 251 del CP y el delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP están prescritos.

El delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP está prescrito pues siendo el último ingreso realizado a cuenta del pago del precio de las viviendas adquiridas por el denunciante a Prointisa, según el propio cuadro de excell presentado por el denunciante, en fecha 20 de diciembre de 2007, toda vez que este delito, por remisión al artículo 249 del CP, estaba castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, conforme al artículo 131.1 del CP en la redacción entonces vigente, su plazo de prescripción era de tres años, plazo que había transcurrido en exceso cuando se presenta la denuncia origen del presente procedimiento en fecha 11 de septiembre de 2015.

Y partimos de la fecha de esta segunda denuncia porque basta una lectura de la primera denuncia para comprobar que nunca fue entonces objeto de denuncia el delito de apropiación indebida, no encontramos en él la más mínima referencia a los extremos en los que ahora se sustenta el mismo, a saber, que la entidad Prointisa no ingresó las cantidades entregadas por el denunciante don Braulio a cuenta del pago del precio de dichas viviendas en la cuenta especial que exige la Ley 57/68 de 27 de julio, conducta que efectivamente tendría su encaje la modalidad de distracción, -recordemos, distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado-, del delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP vigente en la fecha de los hechos.

Hemos de apuntar que si bien la acusación particular solicita la pena por un delito de Apropiación Indebida agravada, seis años de prisión, en su escrito de acusación solo habla de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP, nunca del delito agravado, a diferencia de lo que hace con la Estafa, sin invocación del artículo 250 del CP, de ahí, que nunca cabría una condena por el mismo sin vulneración del principio acusatorio.

El delito de Estafa Impropia del artículo 251 del CP está prescrito pues estaba castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, siendo el plazo de prescripción para delitos castigados con penas de más de tres años y que no excedían de cinco años conforme al artículo 131.1 CP vigente a la fecha de los hechos de cinco años, pues si bien dicho plazo, partiendo de la fecha de la última escritura de venta, diciembre de 2007, no habría transcurrido a la fecha de la formulación de la primera denuncia, sí a la fecha de la segunda denuncia, partiendo del auto de esta Sección de fecha 10 de junio de 2010, toda vez que la segunda denuncia se presenta en fecha 11 de septiembre de 2015.

Aun cuando las defensas no realizaron la invocación de la concurrencia de prescripción de estos delitos ni en sus escritos de defensa, ni al inicio del juicio como artículo de previo pronunciamiento -ex artículos 666.3ª y 786.2 de la LECR-, ni en el trámite de conclusiones definitivas, solo en el momento de su informe final, y nuevamente, con un escaso desarrollo argumentativo, ello no obsta a este pronunciamiento, cuando cabe la apreciación de la prescripción de oficio.

Así, dice el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 30 de noviembre de 2015, Recurso núm.

399/2015, Y en y 20 de noviembre de 2014, Recurso núm. 347/2014, '...... esta Sala ha declarado que la prescripción puede ser proclamada, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso.

Considera esta Sala en numerosos precedentes -por todas, y entre las más recientes, STS núm.

414/2015, de seis de julio ,- que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre , 1173/2000 de 30 de junio , 1132/2000 de 30 de junio , 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Lecrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim , en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo ).' Sin embargo, no estaría prescrito el delito de Estafa agravada del artículo 250.1 del CP, en cuanto que como este delito estaba castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, el plazo de prescripción era de diez años, y como la denuncia se presenta el día 11 de septiembre de 2015 y los contratos de compraventa se firman el día 16 de septiembre de 2005, ese plazo no había transcurrido.

Y aun cuando partiéramos del dato de la fecha de la escritura pública de la venta del apartamento de Benalmádena de 16 de mayo de 2005, como apuntan las defensas, lo cierto es que con la presentación de la primera denuncia se interrumpió el plazo de prescripción- artículo 132.2 del CP-.



TERCERO.- DELITO DE ESTAFA Pues bien, tras apreciar este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral , a saber, declaración de acusados, denunciante y testigo y la abundante documental que obra en las actuaciones, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación, Ministerio Fiscal y defensas, entendemos que no se ha acreditado la comisión por los acusados del delito de Estafa imputado, de ahí que no proceda sino el dictado de una sentencia absolutoria.

Recordemos que como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la CE), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Calificándose por la acusación particular los hechos como constitutivos de un delito de Estafa del artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1, ambos del CP, partiendo del tenor del artículo 248.1 del CP ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.', en primer lugar, hemos de recordar los requisitos que han de concurrir para la existencia del delito de Estafa, según reiterada y consolidada Jurisprudencia: 1. Una acción engañosa, precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro); engaño es cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, extendiéndose a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, hacer creer a otro algo que no es verdad, ( STS núm. 593/15, de 1 de octubre).

2. Que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; como dice esa misma sentencia 'En la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'. Añade la misma sentencia: 'Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

3. Que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

4. Que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra, concurriendo, en todo caso, una conciencia y voluntad del acto realizado.

Es decir, el tipo objetivo del delito de Estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero; por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Y este engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente o concurrente, pero no sobrevenido; por ello, si el dolo del autor surge después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo subsequens, que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de Estafa, pues el dolo de la Estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder, en todo caso, a los demás elementos del tipo de la Estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de Estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la Estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio concurre antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual.

Dicho lo anterior, vayamos al escrito de calificación de la única acusación, la acusación particular, y en concreto, a su relato fáctico contenido en su conclusión primera, y así, centrándonos, única y exclusivamente, en los hechos, separándolos de toda esa valoración de las diligencias de instrucción practicadas que contiene dicha conclusión, que no es propia del escrito de calificación -véase artículo 650 de la LECR, por remisión del artículo 781.1 de la LECR- y que se entremezcla y confunde con los hechos punibles, según dicha parte, y que los hechos que integrarían el delito de Estafa que nos ocupa también entremezclan con los que constituirían los otros delitos objeto de acusación y que hemos declarado prescritos, se dice que los tres acusados, de mutuo acuerdo, prevaliéndose de la amistad que tenían con el denunciante, le convencen para que compre cuatro viviendas de la promoción que en la parcela NUM027 de la AVENIDA001 de la ciudad de Mérida estaba llevado a cabo la entidad Prointisa, de la que el acusado Cipriano era su administrador único, pese a que no tenían intención de entregárselas, dada la situación económica y financiera de dicha entidad, con problemas de liquidez ya antes de la firma de dichos contratos, y así, la hipoteca inicial suscrita en 2003 sobre la parcela donde se iba a construir, se amplió en septiembre de 2004 y en mayo de 2005, no informando de su situación al denunciante, pese a su amistad, y asimismo, le convencieron para que otorgara una escritura pública simulando la venta de un apartamento que tenía en Benalmádena a la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., de la que era administrador único el acusado Diego , y cuyo precio no tenían intención de computarlo como entregado a cuenta del precio de las cuatro viviendas referidas compradas por el denunciante, que ese engaño siguió materializándose cuando no le avisan que no ingrese más dinero pese a que han revendido las viviendas por él adquiridas, y cuando le hicieron firmar un poder notarial por el que autorizaba a Cipriano a vender tres viviendas y tres plazas de garaje que no eran de su propiedad, por lo que carecía de objeto alguno, fincas que vendió Prointisa, sin devolver al denunciante el dinero por él entregado.

Pues bien, recordando que lo que convierte al incumplimiento contractual en ilícito penal es el engaño, que ha de ser antecedente o simultáneo, hemos de indicar: 1. En relación con la compraventa del apartamento de Benalmádena, no tenemos ningún dato, salvo la manifestación del denunciante, que esa venta fuera simulada y que hubieran acordado él y el acusado Diego que el apartamento se entregaba como parte del precio de las cuatro viviendas; es más, contamos con datos que avalan lo contrario: - En la primera denuncia, la que dio origen a las Diligencias Previas núm. 990/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, no se realizó la más mínima referencia a este hecho; cuesta creer el olvido de algo tan relevante.

- La venta del apartamento fue a una entidad distinta de Prointisa, Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L, por mucho que la misma tuviera una participación del 5,71% en la entidad Prointisa.

- Sobre dicho apartamento pesaba una hipoteca con un capital pendiente al tiempo de la venta de 75.288,79 €, hipoteca que se canceló en virtud de transferencia realizada por la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L.

- En la denuncia se insiste que el precio pactado fue 100.000 €, sin la más mínima referencia a que fuera 100.000 € a computar como entrega a cuenta del precio de las viviendas compradas, más el importe del capital pendiente de la hipoteca que gravaba dicho apartamento, y así, el denunciante dice ' vendió ese apartamento en 100.000 € y no se lo pagaron y es lo que tiene que decir' y reconoce que la hipoteca no la canceló él.

Además, insistiendo el denunciante que el valor del apartamento era muy superior al precio que se hacía constar de 100.000 €, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna que revele ese valor superior al que figura como precio pactado.

Por último, hemos de indicar que pese a que se significa por el denunciante la venta de este apartamento por dicha empresa como dato revelador de la conducta imputada, no podemos olvidar que esa venta se produce prácticamente cuatro años después de la compra.

2. En cuanto a en qué consistió el engaño sufrido por el denunciante por la conducta de los acusados, en primer lugar, no podemos dejar de hacer constar que en la primera denuncia para nada se refirió engaño alguno, se centró todo en la doble venta y en las ampliaciones de la hipoteca de las viviendas compradas, es decir, en el delito del artículo 251 del CP, y en la segunda denuncia, se refiere solo que hubo engaño porque desde el principio los denunciados no pretendían entregarle las viviendas, sin mayor desarrollo argumentativo; y ya en el escrito de acusación se concreta, ese engaño deriva de que no tenían intención de entregarle las viviendas, dada la situación económica y financiera de la entidad Prointisa, con problemas de liquidez ya antes de la firma de dichos contratos, y así, la hipoteca inicial suscrita en 2003 sobre la parcela donde se iba a construir, se amplió en septiembre de 2004 y en mayo de 2005, no informando de su situación al denunciante, pese a su amistad.

Pues bien, el simple hecho de que además de la hipoteca inicial sobre la parcela donde se iba a construir el edificio en 2003 se amplió en septiembre de 2004 y en mayo de 2005, no permite amparar la afirmación de que ya los acusados cuando venden la viviendas pretendían no construirlas, ni venderlas, de hecho, se construyó, al menos, la primera y segunda fase, así, el testigo don Ricardo , director de la sucursal de Caja Duero, desde enero de 2008, dijo ' la primera fase salió muy bien, la segunda fase, la mitad de los pisos se venden, y la otra mitad se hace dación en pago al banco, se negocia la deuda.' y ' la ampliación de una hipoteca al doble inicial es normal.' En cuanto a la declaración de concurso a finales de 2009 o a lo largo de 2010 -no contamos con la fecha exacta- tampoco nos permite concluir que cuatro años antes los acusados conocían la situación de insolvencia de Prointisa y su imposibilidad de cumplir con las obligaciones contraídas con el denunciante.

Por lo tanto, no contamos con datos que permitan afirmar que al firmar con el denunciante los acusados los contratos de compraventa ya tenían la intención de no cumplir con su prestación, de no entregarle las viviendas al denunciante.

3. En cuanto a las afirmaciones respecto a que ese engaño siguió materializándose cuando no le avisan que no ingrese más dinero cuando han revendido las viviendas por él adquiridas, y cuando le hicieron firmar un poder notarial por el que autorizaba a Cipriano a vender tres viviendas y tres plazas de garaje que no eran de su propiedad, amén de las dudas que nos genera la firma de dicho poder respecto al que no han sido nada claros ni acusados ni denunciante, estaríamos ante un dolo subsiguiente, que no integra el delito de Estafa.

Cuestiones en las que insistió la Acusación Particular como que la entidad Prointisa no declaró a Hacienda todas las sumas entregadas por el denunciante, -por cierto, la Agencia Tributaria llevó a cabo actuaciones inspectoras al respecto, como consta en autos-, la inexistencia de aval o póliza que garantizara la devolución al comprador de las cantidades entregadas a cuenta, o la ausencia de resolución contractual previa a la nueva venta de las viviendas compradas por el denunciante, nada tienen que ver con el delito que nos ocupa, sin perjuicio de hacerlas valer en la vía civil.

Concluyendo, no queda acreditado la existencia de ese engaño bastante y suficiente al tiempo de la firma de los contratos de compraventa referidos, no pudiendo integrar el delito de Estafa un engaño o dolo posterior, y ello lamentado los perjuicios sufridos por el denunciante.

En todo caso, procede la reserva al denunciante de las acciones civiles correspondientes para la reclamación de las sumas entregadas.



CUARTO.- COSTAS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECR y 123 del CP, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

No procede imponer las costas a la acusación particular, pues no se solicita su imposición en ninguno de los escritos de defensa (véase folios 1066-1071), elevados a definitivos en el trámite correspondiente sin modificación alguna, y solo se solicitan por vía de informe, y por ello, extemporáneamente, por la defensa de Cornelio .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cipriano , Diego y Cornelio de los delitos de los que venían siendo acusados.

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Procede la reserva al denunciante de las acciones civiles correspondientes.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de Casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.