Sentencia Penal Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 24/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 24/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 164/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 24/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 164/18 del Juzgado de lo Penal nº 10 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en
virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Aurelia
Y Belinda , contra la Sentencia dictada en los mismos el 23 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada
Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Carla , Belinda y Aurelia como autoras de un delito menos grave de hurto en grado de tentativa de los art. 234.1 , 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada una, a la pena de TRES MESES y U DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, si hubiere derecho a ello.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, por partes iguales.'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de ambas acusadas. Admitido a trámite sendos recursos, se dio traslado del mismo al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal, quien impugnó ambos recursos y solicitó su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 4 de marzo de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 26 de marzo de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Aurelia , Belinda y Carla (todas ellas mayores de edad y naturales de Bulgaria con pasaportes NUM000 , NUM001 y NUM002 respectivamente) quienes actuando de común y previo acuerdo, con ánimo ilícito enriquecimiento, cuando sobre las 3:45 horas del día 21 de abril de 2018, se hallaban en la Plaza del Ángel de la ciudad de Barcelona se aproximaron a Emma que paseaba distraída por la zona, y mientras la acusada Belinda desplegaba un mapa y se coloca a un lado, la acusada Carla se colocaba del otro lado haciendo de tapón, de tal manera que la también acusado Aurelia aprovechó para introducir la mano en el interior de la bolsa de mano que portaba la Sra. Emma sacando un teléfono móvil marca Iphone modelo 7 Plus (tasado pericialmente en 500 euros), siendo sorprendidas en ese momento tanto por la víctima como por agentes de Mossos d'Esquadra que habían presenciado la escena por lo que no pudieron consumar su propósito'.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Aurelia , se basa, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba respecto de la tasación del bien supuestamente sustraído, pues el informe pericial en que se basa la juez no puede tener dicha consideración al no haberse examinado el terminal móvil por el perito y poderse tratar de un teléfono no original. En segundo lugar, se basa en el error en la valoración de la prueba dado que el único testigo de cargo incurrió en insalvables contradicciones con el resto de pruebas practicadas, siendo difícil que pudiera haber visto los hechos dada la posición desde la que los veía, confundiendo distracción con bloqueo, además de contradecirse por lo manifestado por la víctima. En base a ello, interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra que absuelva a la acusada.

Por su parte, el recurso de la representación procesal de la acusada Belinda se basa también en el error en la valoración de la prueba por no haberse estimado la alegación sobre el desestimiento voluntario del art. 16.2 del CP , pues la víctima manifestó a los policías que no se percató de la sustracción, de modo que si una de las acusadas depositó voluntariamente el teléfono móvil que había extraído de la mochila que aquella llevaba y volvió a dejarlo en su interior, no porque la víctima se hubiera dado cuenta, ello no debería ser punible, no entendiéndose que la juez a quo creyera cuanto dijo el único agente de policía que compareció y que no coincide con lo reflejado en el atestado. En segundo lugar, considera que también se ha cometido dicho error en la valoración de la prueba respecto de la calificación del delito, pues de ningún modo se ha acreditado que el valor del bien superase los 400 euros, ya que el informe pericial se basa en una suposición, sin que el perito haya examinado el terminal, no correspondiendo a la defensa contradecirlo con otras pruebas sino a la acusación demostrar de un modo rotundo que el valor superaba los 400 euros. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva a la acusada de todos los cargos..



SEGUNDO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Ambos recursos deben ser desestimados en cuanto a las alegaciones de vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, ya que puede afirmarse que hubo prueba de cargo suficiente y lícita capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a ambas acusadas, y no de referencia sino directa, la representada por la declaración de uno de los agentes de policía en la que la juzgadora no aprecia móvil espurio alguno que no ha quedado constatado en el plenario, sin que tampoco advirtiese contradicción alguna en sus manifestaciones, ni con lo que hicieron constar en su atestado, en concreto que observó a las tres acusadas juntas y, mientras dos de ellas distraían a una turista oriental desplegando un mapa, la tercer introducía su mano en la mochila de la turista y extrajo de su interior un teléfono móvil, que volvió a dejar en su sitio cuando advirtió la presencia policial y la víctima se percató de la sustracción, luego existe prueba de cargo suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia que las recurrentes consideran vulnerada. Y es que no puede sustituirse la valoración imparcial que de la prueba personal practicada en el juicio ha realizado el juzgador por la más parcial y subjetiva del recurrente, interesada en la obtención de un pronunciamiento absolutorio, y mucho menos cuando dicha valoración es lógica, coherente, racional y razonada como acontece en este caso, por lo que tampoco puede estimarse el error en la valoración de la prueba, en este caso de carácter estrictamente personal y de difícil revisión en esta alzada al no contar este tribunal con la inmediación con la que contó el juez a quo. La prueba testifical del agente de policía es directa, presenció la actuación conjunta de las acusadas, el reparto de roles entre ellas con el fin de lograr el apoderamiento ilícito y que el mismo quedara impune, y aun cuando sus manifestaciones fueron contradichas por las de las acusadas que comparecieron en el plenario, éstas no estaban sometidas al juramento o promesa de decir verdad, a diferencia de lo que ocurre con el policía. No se advierten las contradicciones referidas por las defensas entre lo manifestado por el policía con lo que en su día le manifestó la perjudicada, ya que la prueba a tener en cuenta es la que se practica en el acto del juicio con todas las garantías, y la víctima no compareció al acto del plenario, luego no pudo contradecir el relato del agente policial. En ese sentido, el testimonio del agente de policía es suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a las acusadas, y lo es no sólo respecto del acto en sí del intento de apoderamiento ilícito sino también del objeto del mismo.

En relación al valor que ha de darse a dicho objeto, el agente de policía manifestó que se trataba del modelo que se hizo constar en el atestado, un Iphone 7 plus, si bien manifestó carecer de conocimientos para determinar si se trataba de un teléfono móvil auténtico o de imitación, y que el perito judicial tasó prudencialmente en 500 euros partiendo de que se trataba de un teléfono auténtico de la marca Apple, pero sin tener ocasión de examinarlo. Son las defensas quienes presumen de que se trataba de un teléfono falso o de imitación y, por consiguiente, que su valor real era inferior a 400 euros, dicha alegación la hicieron los Letrados de las acusadas, ni siquiera lo hicieron sus defendidas, de modo que a ellos corresponde la prueba de demostrar dicha falsedad, o de que no funcionase, y de que su precio es inferior a los 400 euros, y en ese sentido es acertada la argumentación de la juez a quo de que no ofrecieron en el plenario una prueba alternativa a la valoración pericial, sin que tampoco propusieran al perito al acto del juicio para acreditarlo.

Por último, tampoco es de apreciar el desistimiento voluntario al que alude la defensa de Belinda , en primer lugar, porque ésta no era la que supuestamente lo llevó a cabo, sino que su papel era el de entretener o distraer a la víctima para que ésta no reparase en que la tercera acusada estaba extrayendo de su mochila su teléfono móvil. En consecuencia, si Belinda distraía no podía ver que Aurelia extraía el teléfono y luego volvía a introducirlo, pero es que, además, que ésta desistiera de su acción no obedeció a su propio voluntarismo, sino a que advirtió la presencia policial y vio la reacción de la víctima, bien porque ésta se percatase de su acción o bien porque el policía le alertó de ello, de modo que fue el comportamiento de policía y perjudicada el que forzó a la acusada a desistir de su acción y no la bondad de ésta, así lo relató el propio agente de policía en el plenario.

En consecuencia, procede desestimar ambos recursos respecto de los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues éste no impone una obligación de dudar al juez, no habiéndolo hecho en absoluto en este caso, pese a los errores de redacción con referencia a un maletín en lugar de a un teléfono móvil, o por la referencia a un turista masculino en lugar de femenino, errores cuya corrección bien pudieron interesar las defensas que se aclarase antes de la interposición del presente recurso..



TERCERO .- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Aurelia y Belinda contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado nº 164/18 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.