Sentencia Penal Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 47/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 47/2018.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE TORRELAVEGA.

SENTENCIA NÚM. 174 / 2019

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a tres de mayo de dos mil diecinueve.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 47/2018, tramitada por el Procedimiento Abreviado, instruido por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE TORRELAVEGA, por delito contra la Seguridad Social del artículo 307 y siguientes del Código Penal, contra DON Fermín, en calidad de acusado, mayor de edad,y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Eva-María Ruiz Sierra, y asistido por el Letrado don Juan José del Val Martínez; y, contra 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales doña Eva-María Ruiz Sierra, y asistida por el Letrado don Juan José del Val Martínez.

Como Acusación Particular, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,asistida del Letrado de la Seguridad Social don José Luis López Tarazona. Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. doña Begoña Abad Ruiz.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Procedimiento Abreviado, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día26 de marzo de 2019, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307, 307 bis 1 a) y 310 bis del Código Penal, solicitando se le impusiera al acusado DON Fermín, en concepto de autor, por cada uno de los dos delitos la pena de 2 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 661.990,92 euros (con 15 días de arresto en caso de impago) así como la pérdida de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 4 años; y a Fluidomecánica S.L, y por cada uno de los delitos, Multa de 330.995,46 euros además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán, solidariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social en 330.995,46 euros, con aplicación del artículo 57 de la L.G. Tributaria.

Asimismo satisfarán las costas procesales de acuerdo al dictado del artículo 123 del Código Penal.

Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis del Código Penal en relación con el 307 del mismo texto legal.

Solicitando se impusiera a los acusados: A) a DON Fermínen concepto de autor la pena de prisión de 3 años e inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante la condena ex 56.1.2 y multa de 992.985,90 euros (con 30 días de arresto en caso de impago) así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a 4 años; y, B) a FLUIDO MECÁNICA, S.L. ex artículo 31 bis CP, la pena de multa ex art. 310 bis CP por importe de 992.985,90 y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar solidariamente a la TGSS en la cantidad de 330.995,46 € sin perjuicio de la que se informe y certifique en el juicio en atención al devengo de intereses y costas del procedimiento de recaudación.

El abono de las costas procesales.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa de los acusados DON Fermín; y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.-Ha resultado probado y así se declara que:

La empresa 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', (inicialmente sociedad anónima luego transformada a limitada), con capital social suscrito y desembolsado de 3.606,07 euros, de la que son sus socios por partes iguales los hermanos Cecilia, Fermín y Juan fue inscrita en la Seguridad Social el 18 de septiembre de 1997.

Desde aquel entonces ha mantenido de alta a distintos trabajadores y en concreto en los ejercicios correspondientes a los años 2013 y 2014, respectivamente a 21 y 24 trabajadores.

'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' ha incumplido sus obligaciones en materia de cotización desde septiembre de 1998, lo que dio lugar a reiteradas actuaciones de la Inspección de Trabajo.

'FLUIDO MECÁNICO, S.L.' desde el año 1998 hasta el mes de mayo de 2017 ha generado una deuda con el sistema de Seguridad Social por importe de 2.338.948,25 euros.

En concreto dejó de ingresar la totalidad de las cuotas de Seguridad Social (cuota empresarial y cuota obrera) por los siguientes importes y ejercicios:

- En el ejercicio 2013 la cantidad de 115.525,61 euros.

- En el ejercicio 2014 la cantidad de 126.888,22 euros.

Lo que arroja la suma total de 242.413,83 euros.

Cantidad ésta de 242.413,83 euros que sumando los recargos devengados por impago en plazo en cada ejercicio por importes de 23.105,11 euros en el ejercicio 2013 y de 25.377,63 euros en el ejercicio de 2014 asciende a un total de 290.896,57 euros.

La cantidad total adeudada a la Seguridad Social sumando las cotizaciones, los recargos y los intereses generados en cada ejercicio resultaría, respectivamente, 161.275,77 euros en 2013 y 169.719,69 euros en 2014 lo que arroja un total de330.995,46 euros.

La sociedad 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' nunca ha realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones o para conseguir un aplazamiento de deuda o fraccionamiento de la misma.

Tampoco ha solicitado la declaración de concurso voluntario ni acuerdo social o resolución judicial que declare la no disolución. La hoja del Registro Mercantil de esta sociedad a 13 de noviembre de 2017 ha sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales. Constándole dos créditos incobrables.

'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no ha presentado declaración por IVA en los ejercicios 2013 y 2014.

La empresa 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil en los ejercicios 1990, 1991, 1992 y desde el año 1998 al 2012, todos incluidos. Las cuentas de los ejercicios 2013 y 2014 fueron depositadas el 19 de diciembre de 2018 y las de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 el 20 de diciembre de 2018.

'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', no presentó ante la AEAT declaración, modelo 200, de los ejercicios 2013, 2015 y 2016. En el ejercicio 2014 resultó 'negativa sin actividad/resultado cero'.

La facturación efectuada por 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en el transcurso de los ejercicios 2013 y 2014 se realizó únicamente a dos clientes: 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y 'EXPLOTACIONES AGRARIAS DEL NORTE, S.L.' por importes de 1.221.907,60 euros y 520.880 euros no percibiendo 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' ningún cobro de ninguna de las facturas emitidas a ambos, ni tampoco del saldo de apertura mantenido con la mercantil 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' (4.296.287,74 euros).

En estos ejercicios de 2013 y 2014 de manera consciente y voluntaria el acusado DON Fermíncon objeto de no pagar las cuotas y conceptos de recaudación conjunta debidos a la Seguridad Social utilizó varias empresas para justificar el impago de dichas cuotas de las que el acusado, sus hermanos y su madre son socios mayoritarios.

Entre estas empresas participadas mayoritariamente por los hermanos Cecilia, Fermín y Juan constan:

1.º) La empresa 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' que se constituyó en virtud de Escritura otorgada el 6 de agosto de 1991, nombrando un consejo de administración integrado por los hermanos Cecilia, Fermín y Juan. En 1996 se transformó en sociedad limitada cesando al consejo de administración y nombrando para dicho cargo a 'EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS, S.L.' representada por DOÑA Justa (madre del acusado). En diciembre de 2015 cesó DOÑA Justa como administradora única y se nombró administrador único al acusado. Por Auto del Juzgado de lo Mercantil de Santander de fecha 19 de mayo de 2016, firme el 8 de julio de 2016, se declaró en concurso necesario a 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.'. Por Sentencia de dicho Juzgado de fecha 11 de septiembre de 2017 se aprobó judicialmente el convenio de dicho concurso. Los hermanos Fermín y Juan son apoderados solidarios en virtud de escritura de apoderamiento de fecha 29 de agosto de 1996.

La administradora única de la empresa 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' de la que el acusado es socio junto a sus citados hermanos era en los ejercicios 2013 y 2014 la madre del acusado de 87 y 88 años en dichos ejercicios (nacida el NUM000-1926) DOÑA Justa, siendo administrador de hecho el acusado.

El 30 de diciembre de 1992 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' firmaron un acuerdo marco en virtud del cual 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se encargaría de construir para 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' todo tipo de instalaciones de energías renovables, recogiendo las cláusulas quinta, sexta y séptima el siguiente contenido:

'QUINTA.- Las facturas no serán liquidadas en tanto en cuanto COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑA LABRA no reciba el Acta de Puesta en Marcha Definitiva correspondiente a cada instalación, momento en el que se considera el trabajo de FLUIDOMECÁNICA efectivamente concluido y en el que comienzan las obligaciones de PEÑA LABRA.

SEXTA.- COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑA LABRA podrá facilitar parte de la financiación de FLUIDO MECÁNICA, efectuando pagos directos por su cuenta, que estime que, de no efectuarse, puedan significar retrasos en la entrega de trabajos.

Dichos pagos, serán cargados en la primera liquidación a efectuar, abonando solamente la cantidad resultante, bien en metálico o en especie, si COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑA LABRA, dispusiera de algún bien cuya posesión pudiera convenir a FLUIDO MECÁNICA.

SÉPTIMA. - Este apoyo financiero debe considerarse en todo caso como voluntario, por lo que no cabe la exigencia de otras sociedades o de terceros acreedores de éstos. La entrega que se haga tendrá carácter de préstamo sin intereses entre la empresa pagadora y la sociedad deudora, pagando por su cuenta las deudas y obligaciones de éstos, sin que ello suponga solidaridad responsable frente a terceros allí donde la ley no la imponga'.

2.º) La empresa 'NORDCON, S.L.', (inicialmente sociedad anónima luego transformada a limitada) de la que son sus socios por partes iguales los hermanos Cecilia, Fermín y Juan que hasta el 17 de julio de 1998 mantuvo un consejo de administración formado por dichos hermanos cambió el sistema de administración nombrando administrador único a Juan. Siendo apoderado Fermín desde el 1 de octubre de 1987. El último depósito de cuentas presentado es del ejercicio 1998. En 27 de octubre de 2015 se presentó telemáticamente el depósito de cuentas del ejercicio 2014 que fue calificado con defectos. La hoja del Registro Mercantil de esta sociedad a 13 de noviembre de 2017 ha sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales. Constándole tres créditos incobrables.

3.º) La empresa 'EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS, S.L.' que en fecha 23 de julio de 1996 celebró Junta General extraordinaria con el carácter de universal designando como Presidente y Secretario de esa Junta a Justa y Fermín, respectivamente y en la que se designa como administradora única a DOÑA Justa por cinco años.

'EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS, S.L.' no ha depositado las cuentas anuales desde el año 2004, siendo la administradora única DOÑA Justa desde el 23 de julio de 1996.

4.º) La empresa 'EXPLOTACIONES AGRARIAS DEL NORTE, S.L.', en 31 de octubre de 2003 nombró administrador único al único socio Juan. La hoja del Registro Mercantil de esta sociedad a 13 de noviembre de 2017 ha sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales.

El entramado y operaciones mercantiles entre estas sociedades ha tenido como finalidad de su estructura negocial eludir de forma ilícita por parte de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' el pago de las cuotas de la Seguridad Social a ingresar y entorpecer la gestión recaudatoria del Servicio Común de la Seguridad Social.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación por parte de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

Así, en los ejercicios 2013 y 2014 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se dedica al montaje de la central de biomasa sita en Barrio Santián de Molledo promovido por la empresa 'NORDCON, S.L.' la cual contrató con 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' el montaje de la misma y ésta, contratista principal, subcontrata dicho montaje con 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.'.

En la visita de inspección realizada el 30 de mayo de 2014 por la Inspección de Trabajo a empresas insolventes para determinar la existencia o no de empresas ficticias, existencia de actividad y otras incidencias al centro de trabajo que 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' mantenía en el Barrio Santián de Molledo se encontró al trabajador DON Juan María sin estar dado de alta en la Seguridad Social en dicha empresa quien manifestó que hacía unos días que trabajaba allí. A consecuencia de esta incidencia se inicia procedimiento sancionador que termina con resolución de sanción muy grave. Igualmente se comprueba que el trabajador es perceptor de la prestación por desempleo desde el día 17-04-2014 pese a ser incompatible con la prestación de servicios laborales.

Por Escritura pública de compraventa de fecha 5 de septiembre de 2003 se vende y transfiere por Juan como apoderado de 'NORDCON, S.L.' a la 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' una finca que había sido embargada a la empresa 'NORDCON, S.L.' promovida por la Unidad de Recaudación ejecutiva de la Seguridad Social por concepto de débitos a la Seguridad Social. En dicho procedimiento de apremio resultó adjudicatario en tercera licitación el acusado Fermín que adquiere la propiedad en calidad de ceder a un tercero. Cesión de remate que se efectuó con fecha 3 de abril de 2003 a favor de 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.'.

Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santander de fecha 15 de diciembre de 2015 se estimó la demanda de resolución contractual presentada por dos trabajadoras contra las empresas 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', 'NORDCON, S.L.', 'EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS, S.L.', 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.', entre otras, así como contra los hermanos Cecilia, Fermín y Juan y contra la madre de éstos Justa. Sentencia confirmada por Sentencia del TSJ-Social de Cantabria de fecha 21 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por los mismos acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, de que los hechos enjuiciados, relatados como probados en esta Sentencia, son legalmente constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 y 310 bis del mismo texto legal, conforme a la redacción inmediatamente anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, es decir, según la redacción introducida por Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, del que son responsables DON Fermín; y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' al haber defraudado a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta en los ejercicios 2013 y 2014, en cuantía que excede de 120.000 euros.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ARTÍCULO 307 BIS, 1 a) EN RELACIÓN CON EL 307 DEL CÓDIGO PENAL .A estas conclusiones se llega conforme a la prueba practicada y, particularmente de la declaración del acusado, testifical, documental aportada y pericial practicada conforme razonaremos seguidamente.

A tal efecto es lo cierto que la mera relación de los hechos declarados probados describe perfectamente la comisión del delito referido por lo que a continuación procederemos a explicitar los medios de prueba a partir de los cuales se llega a declarar probado cada uno de los citados hechos.

Los datos de las empresas citadas en los hechos probados se obtienen de la información suministrada por el Registro Mercantil y de las certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Inspección de Trabajo y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

En concreto del Registro Mercantil se obtiene que la empresa 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', (inicialmente sociedad anónima luego transformada a limitada), con capital social suscrito y desembolsado de 3.606,07 euros, de la que son sus socios por partes iguales los hermanos Cecilia, Fermín y Juan nunca ha solicitado la declaración de concurso voluntario ni acuerdo social o resolución judicial que declare la no disolución (folio 987). Asimismo que la hoja del Registro Mercantil de esta sociedad a 13 de noviembre de 2017 ha sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales. Constándole dos créditos incobrables. Que no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil en los ejercicios 1990, 1991, 1992 y desde el año 1998 al 2012, todos incluidos. Las cuentas de los ejercicios 2013 y 2014 fueron depositadas el 19 de diciembre de 2018 y las de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 el 20 de diciembre de 2018 (folios 987 y ss).

Los datos referentes a la empresa 'NORCON, S. L.' que constan detallados en el relato fáctico se han obtenido de la Certificación del Registro Mercantil (folios 943 y ss) así como de los documentos obrantes a los folios 1245 y ss. y los de 'EXPLOTACIONES AGRARIAS DEL NORTE, S.L.' también de la Certificación del Registro Mercantil (folios 952 y ss). De la misma fuente se obtienen los datos de empresa 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' así como de la documentación derivada del concurso necesario de la misma obrantes a los folios 658 y ss.

De las certificaciones emitidas por la Tesorería General de la Seguridad Social ha quedado acreditado que desde su creación 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' ha mantenido de alta a distintos trabajadores y en concreto en los ejercicios correspondientes a los años 2013 y 2014, respectivamente a 21 trabajadores (folios 232-235) y 24 trabajadores (folios 236-240).

Asimismo que 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' ha incumplido sus obligaciones en materia de cotización desde septiembre de 1998, lo que dio lugar a reiteradas actuaciones de la Inspección de Trabajo (folio 193 y ss), que nunca ha solicitado o interesado aplazamiento de deuda o fraccionamiento de la misma así como que 'FLUIDO MECÁNICO, S.L.' desde el año 1998 hasta el mes de mayo de 2017 ha generado una deuda con el sistema de Seguridad Social por importe de 2.338.948,25 euros(folio 612, 1290 y 46 vuelto del Rollo).

En concreto y solamente por lo que aquí interesa, dejó de ingresar la totalidad de las cuotas de Seguridad Social (cuota empresarial y cuota obrera) por los siguientes importes y ejercicios:

- En el ejercicio 2013 la cantidad de 115.525,61 euros.

- En el ejercicio 2014 la cantidad de 126.888,22 euros.

Lo que arroja la suma total de 242.413,83 euros.

Cantidad ésta de 242.413,83 euros que sumando los recargos devengados por impago en plazo en cada ejercicio por importes de 23.105,11 euros en el ejercicio 2013 y de 25.377,63 euros en el ejercicio de 2014 asciende a un total de 290.896,57 euros.

La cantidad total adeudada a la Seguridad Social sumando las cotizaciones, los recargos y los intereses generados en cada ejercicio resultaría, respectivamente, 161.275,77 euros en 2013 y 169.719,69 euros en 2014 lo que arroja un total de 330.995,46 euros.

Hecho acreditado por la Certificación del Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Cantabria de fecha 25 de mayo de 2017 obrante al folio 612 y 1290 de las actuaciones y 46 vuelto del Rollo de Sala.

De las certificaciones e informes de la Inspección de Trabajo ha quedado acreditado que en la visita de inspección realizada el 30 de mayo de 2014 por la Inspección de Trabajo a empresas insolventes para determinar la existencia o no de empresas ficticias, existencia de actividad y otras incidencias al centro de trabajo que 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' mantenía en el Barrio Santián de Molledo se encontró al trabajador DON Juan María sin estar dado de alta en la Seguridad Social en dicha empresa quien manifestó que hacía unos días que trabajaba allí a consecuencia del cual se inició procedimiento sancionador que terminó con resolución de sanción muy grave (folio 229). Igualmente se comprueba que el trabajador es perceptor de la prestación por desempleo desde el día 17-04-2014 pese a ser incompatible con la prestación de servicios laborales (folio 221).

De la información suministrada por la AEAT se obtiene que 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no ha presentado declaración por IVA en los ejercicios 2013 y 2014 así como que no presentó ante la AEAT declaración, modelo 200, de los ejercicios 2013, 2015 y 2016. En el ejercicio 2014 resultó ' negativa sin actividad/resultado cero' (folios 1060 y ss).

De la prueba pericial practicada aportada por el propio acusado así como de la documental aportada ha quedado acreditado que la facturación efectuada por 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en el transcurso de los ejercicios 2013 y 2014 se realizó únicamente a dos clientes: 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y 'EXPLOTACIONES AGRARIAS DEL NORTE, S.L.' por importes de 1.221.907,60 euros y 520.880 euros no percibiendo 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' ningún cobro de ninguna de las facturas emitidas a ambos, ni tampoco del saldo de apertura mantenido con la mercantil 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' (4.296.287,74 euros) tal y como consta a los folios 1275 y 1276.

De dicha fuente de prueba ha quedado acreditado asimismo la existencia y contenido del contrato de fecha 30 de diciembre de 1992 entre la 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en virtud del cual 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se encargaría de construir para 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' todo tipo de instalaciones de energías renovables y en el que se contemplaban las cláusulas quinta, sexta y séptima reproducidas en los hechos probados (folios 786 a 788 y 1286 y ss).

De la prueba documental aportada por la Inspección de Trabajo, Seguridad Social y pericial aportada por el propio acusado ha quedado acreditado que en los ejercicios 2013 y 2014 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se dedicaba al montaje de la central de biomasa sita en Barrio Santián de Molledo promovido por la empresa 'NORDCON, S.L.' la cual contrató con 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' el montaje de la misma y ésta, contratista principal, subcontrató dicho montaje con 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.'.

Los hechos declarados probados referentes a las empresas 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.', 'NORDCON, S.L.', 'EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS, S.L.' y 'EXPLOTACIONES AGRARIAS DEL NORTE, S.L.' se han obtenido de las certificaciones del Registro Mercantil aportadas a la causa y que obran repetidas a lo largo de las actuaciones así como de testimonios de las Sentencias aportadas (folios 1149 y ss).

Pues bien, expuestos los hechos declarados probados y explicitados los medios de prueba a partir de los cuales se llega a los mismos es lo cierto que lo descriptivo y revelador de estos en cuanto hechos objetivos derivados fundamentalmente de documentos públicos no impugnados y del propio reconocimiento de los mismos por el acusadodescriben de forma suficiente y completa que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 del mismo texto legal y en relación asimismo con el 310 bis del Código Penal.

El acusado DON Fermín alega como motivo fundamental de su defensa que 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no abonó las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los ejercicios de 2013 y 2014 simplemente porque carecía de recursos para ello pero que no había en ello ánimo defraudatorio alguno.

La Sala no comparte esta postura por cuanto es evidente y así lo declara la jurisprudencia que el mero impago no es constitutivo de dicho delito pero en el presente caso no solo es el impago sino también las maquinaciones efectuadas por el acusado para eludir el pago utilizando una compleja trama societaria que ha dificultado enormemente la gestión y labor inspectora.

A ello hay que sumar que ' La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos' ( art. 307.1, párrafo segundo del Código Penal).

En este sentido en la conducta del acusado concurren las mismas circunstancias que el supuesto resuelto por la recentísima STS número 582/2018, de 22 de noviembre. Así la utilización de varias empresas en las que el acusado es administrador único ('FLUIDO MECÁNICA, S.L.') o administrador de hecho ('COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.') tal y como reconoció expresamente en el acto del juicio (minuto 10:48:47 y 10:48:59 de la grabación audiovisual del juicio), no dar de alta a algunos trabajadores en el momento de la contratación y solo proceder a efectuarla cuando se detectaba la falta de alta tras la visita de los inspectores de la Seguridad Social (folios 221 y 229), la falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil en la forma ya mencionada (folios 987 y ss), los impagos sistemáticos desde el año 1998 hasta el mes de mayo de 2017 en que generó una deuda con el sistema de Seguridad Social por importe de 2.338.948,25 euros (folio 612 y 1290), pese a su conocimiento de la deuda, y la falta de intención de regularización de su situación con la Seguridad Social por la ausencia de propuestas formales de regularización o de aplazamiento del pago de las cuotas que era obligado cotizar a la Seguridad Social, el antecedente de la sociedad familiar 'NORDCON, S.L.' a la que se le embargó la finca número NUM001 en Prado de San Martín de Quevedo (finca donde Fluido Mecánica se encontraba construyendo una central térmica) por la Unidad de Recaudación ejecutiva de la Seguridad Social por concepto de débitos a la Seguridad Social que fue adquirida por DON Fermínpara ceder el remate a la también empresa familiar 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' (folios 1229 a 1253 Y 443), pero además y fundamentalmente existe otro elemento que caracteriza el ánimo defraudatorio del acusado como es el contrato de 30 de diciembre de 1992 (folios 1286 y ss).

Este contrato celebrado entre la 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en virtud del cual 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se encargaría de construir para 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' ( en algunos documentos citada como Peñalabra o Peña Labra) todo tipo de instalaciones de energías renovables y en el que se contemplaban las cláusulas quinta, sexta y séptima reproducidas en los hechos probados (folio 1286 y ss) no es más que un artificio utilizado en concordancia con el resto de hechos probados para eludir el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social. En virtud de este contrato Peña Labra no procedería al pago de los trabajos facturados por 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' hasta en tanto no reciba 'el Acta de Puesta en Marcha Definitiva correspondiente a cada instalación, momento en el que se considera el trabajo de FLUIDOMECÁNICA efectivamente concluido y en el que comienzan las obligaciones de PEÑA LABRA', es decir que, conforme a dicho acuerdo entre las dos sociedades 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se encargaría durante varios años de ejecutar una obra de instalación de la que no percibiría ningún ingreso durante el tiempo (años) que durase la construcción a pesar de no solo no tener ingreso alguno entretanto sino también sin tener ningún tipo de financiación interna o externa que permitiera afrontar los gastos fijos durante tan largo periodo de tiempo, entre ellos, el pago de los trabajadores encargados de la construcción. Como 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no disponía absolutamente de patrimonio alguno ni de financiación que sirviera para pagar los salarios de los trabajadores la única solución para mantener a dichos trabajadores eludiendo el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social consistía en que Peña Labra u otra sociedad del grupo familiar adelantara algunas cantidades en concepto de préstamo (cláusula 7ª del citado contrato) para abonar los salarios, de esta forma 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' que carecía de patrimonio o financiación alguna pagaba a los trabajadores pero sin abonar las cotizaciones a la Seguridad Social. Dicho esto es claro que con este artificio 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' obtenía la construcción interesada abonando -adelantando en concepto de préstamo- solamente los salarios de los trabajadores que ejecutaban la obra a través de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' sin abonar las cotizaciones y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se amparaba en que como no tenía recursos suficientes no podía abonar las cotizaciones. Además como 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' carecía de patrimonio y de financiación tampoco podía embargársele bien alguno por lo que la estratagema era perfecta. Al final aunque 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' completara la ejecución de la obra encomendada 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' solamente abonaría el resto de las cantidades no adelantadas que serían insuficientes para pagar las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas durante años pero como 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se encontraba totalmente descapitalizada y no podría embargársele bien alguno las cotizaciones o la mayor parte de ellas quedarían impagadas.Hay que tener en cuenta que no es razonable pensar que una sociedad con un capital social de 3606,07 euros, no constándole ningún patrimonio posterior adquirido ni ingresos de otro tipo, pudiera abonar el salario correspondiente a más de veinte trabajadores durante los varios años que durase la construcción encomendada por 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.'. Este hecho es uno más que revela la utilización de varias sociedades para eludir el pago a la Seguridad Social.

Para entender esta estratagema hay que recordar que dichas sociedades se encuentran participadas por los tres hermanos Juan Cecilia Fermín antes citados y siendo administradores únicos de cada una de ellas los hermanos Fermín y Juan, siendo Fermín además de administrador único de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' apoderado de Peña Labra y al menos en los ejercicios 2013 y 2014 también administrador de hecho tal y como reconoció expresamente en el acto del juicio según consta al minuto 10:48:47 y 10:48:59 de la grabación audiovisual del juicio(periodo durante el cual su madre era la administradora única según ya hemos detallado anteriormente). Pero además, para acreditar fehacientemente la íntima y mutua relación existente entre 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' y 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' no hay más que remitirse al Auto de homologación de fecha 31 de enero de 2017 en que se homologa el acuerdo alcanzado entre ambas sociedades en que se transa en 953.431,99 euros la deuda existente a favor de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' y en que DON Fermín 'interviene como persona física designada por EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS S.L., administradora única de la mercantil COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑA LABRA S.L., designación efectuada en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Santander, Don Víctor Fuentes Arjona de fecha 1 de diciembre de 2015, bajo número 642 de su protocolo, ratificada por ulterior escritura de ratificación otorgada ante la Notario de Madrid Doña Eva María Sanz del Corral, el día 4 de diciembre de 2015, protocolo 1647' y DON Juaninterviene en nombre y representación de la mercantil FLUIDO MECÁNICA S.L, 'en su condición de apoderado general de la mercantil referida, poder que le fue conferido por medio de escritura pública otorgada ante el Notario de Santander Don Manuel Fernández Moreno, el día 26 de abril de 1983, bajo número 1037 de su protocolo, apoderamiento que el compareciente significa que sigue en vigor y no se ha revocado' (Auto aportado como documento número 5 de los acompañados junto al escrito defensa y que obra unido en el cd aportado al sobre-folio 828). Hecho que acredita fehacientemente la ausencia de intereses contrapuestos entre ambas sociedades y personas. Es decir consta la íntima relación en cuanto que el acusado DON Fermín(que como hemos venido diciendo es administrador único de Fluido Mecánica) interviene en representación de 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y su hermano DON Juan en representación de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.'.

Relación entre empresas que queda asimismo plasmada en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santander de fecha 15 de diciembre de 2015 que estimó la demanda de resolución contractual presentada por dos trabajadoras contra las empresas 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', 'NORDCON, S.L.', 'EXPLOTACIONES INDUSTRIALES GUERNIQUESAS, S.L.', 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.', entre otras, así como contra los hermanos Cecilia, Fermín y Juan y contra la madre de éstos Justa. Sentencia confirmada por Sentencia del TSJ-Social de Cantabria de fecha 21 de julio de 2016.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación por parte de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

Dicho esto y teniendo en consideración que el impago de las cuotas a la Seguridad Social resulta indiscutido y expresamente reconocido por el acusado además de perfectamente acreditado por la Certificación aportada(folio 612) es lo cierto que la única cuestión que debe tenerse en cuenta es la maquinación efectuada para eludir el pago.

En este sentido hay tener en consideración que 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en los términos que ya hemos señalado con anterioridad, no ha abonado nunca antes las cotizaciones de la Seguridad Social (folio 612 y 1290), no ha presentado el IVA, no ha presentado declaración por el impuesto de sociedades (folio 1060 y ss), no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, no ha solicitado o propuesto a la Seguridad Social nunca aplazamiento o fraccionamiento de la deuda (declaración de don Valentín, Jefe de Inspección de la Seguridad Social obrante al folio 150 y ss. y ratificación en juicio), la Inspección de Trabajo ha abierto expediente sancionador a 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' por encontrar en una visita un trabajador sin haber sido dado de alta previamente que terminó con sanción grave, otra empresa del grupo familiar (NORCON, S.L.) también dejó de abonar las cuotas de la Seguridad Social años antes en que tras el embargo de un bien de la sociedad éste paso a 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' (folio 1245 y ss), 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' carecía de patrimonio y de financiación interna o externa alguna para hacer frente al pago de cualquier gasto de la empresa ni siquiera de los salarios y cotizaciones de los trabajadores que prestaban servicios para ella durante años, 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' se ha valido del acuerdo del 30 de diciembre de 1992 para que Peña Labra hiciera únicamente los pagos de los trabajadores que prestaban servicios pero sin abonar las cotizaciones correspondientes de la Seguridad Social. A tal efecto, como ya hemos señalado con anterioridad, se trataba de una estratagema perfectamente ideada para eludir el pago de las cotizaciones que consistía en que 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' abonara solamente los salarios con lo que los trabajadores seguían prestando sus servicios para 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' pero ésta no abonaba nunca las cotizaciones a la Seguridad Social porque carecía total y absolutamente de recursos para ello. Con este plan 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' saldría beneficiada ya que veía que la planta se iba construyendo pagando únicamente los salarios (ahorrándose las cotizaciones) y además según consta en la Sentencia núm. 16/2019, de 25 de enero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria aportada en el acto del Procedimiento abreviado ''FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no ha hecho declaración del IVA por lo que no ha ingresado el IVA repercutido a Peñalabra en las facturas de referencia, que es el que ésta última ha descontado indebidamente' -continuando la misma Sentencia- que ' Peñalabra ha descontado en sus declaraciones de IVA de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 un IVA soportado indebido; lo que justifica la liquidación impugnada en este proceso'. Cantidades adelantadas que, evidentemente, luego serían descontadas del precio final y mientras tanto 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' no abonaría nunca las cotizaciones de la Seguridad Social. Ni siquiera aunque 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' concluyera en un plazo razonable las instalaciones encomendadas y percibiera finalmente el precio pactado de la construcción, que por otro lado se desconoce, podría abonar completamente las cotizaciones ya que los intereses y recargos devengados por el impago durante años de dichas cotizaciones serían tan altos que los emolumentos percibidos serían insuficientes para ello y, como 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' carece por completo de recursos propios, resultaría ilusoria cualquier ejecución que podría aventurarse por la Seguridad Social para cobrar dichas cotizaciones, recargos e intereses o cualquier crédito de otro acreedor.

Los medios probatorios propuestos por la defensa, básicamente la testifical del administrador concursal de 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.', don Jose Ángel y la pericial elaborada por don Carlos Manuel de 'BDR auditores' (folios 1266 a 1328 y corrección aportada en el acto del juicio) no han servido sino para corroborar los hechos antes relatados en cuanto han confirmado la ausencia de recursos de 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en los ejercicios de 2013 y 2014 para hacer frente a los gastos corrientes de la misma. El administrador concursal asimismo manifestó la extrañeza del acuerdo de 30 de diciembre de 1992 existente entre 'COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE PEÑALABRA, S.A.' y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' según ya hemos comentado con anterioridad.

En este sentido la Sala entiende que dicho acuerdo conocido como de ' llave en mano', si bien es de común práctica en ejecuciones de obra de escasa entidad o de corta o mediana duración, no lo es en supuestos como el planteado en que se trata de una obra de gran envergadura que ha de desarrollarse durante un largo periodo de tiempo, presumiblemente de años y en que la empresa encargada emplea un elevado número de trabajadores (más de veinte) y, especialmente cuando dicha empresa se constituye con un capital social tan solo de 3.606,07 euros y carece por completo de patrimonio alguno, de otros ingresos que permitan el sostenimiento de la empresa o, al menos de alguna forma de financiación interna o externa que permita el desenvolvimiento normal de la empresa. Hecho reconocido por el propio acusado en el acto del juicio (minuto 11:12:50 de la grabación audiovisual del juicio). En el presente caso ya hemos señalado que carecía por completo de recursos para satisfacer no ya las cotizaciones sino incluso los salarios de los más de veinte trabajadores empleados. El hecho resulta todavía más sorprendente cuando el propio acusado reconoce que la falta de recursos deriva de que otra empresa anterior a la que construyeron una mini central hidroeléctrica entró en concurso de acreedores y no se cobró nada (minuto 11:14:55 de la grabación audiovisual del juicio). La evidencia es tan clara que no precisa de mayores comentarios distintos a los ya mencionados con anterioridad.

Pues bien, expuestos los anteriores razonamientos es evidente que los hechos declarados probados son constitutivos del citado delito de defraudación a la Seguridad Social tal y como ha sido interpretado por la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Dicho esto es claro que los hechos constituyen un solo delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis, 1 a) en relación con el 307 del Código Penal ya que la defraudación supera los 120.000 euros contemplados en el subtipo agravado del citado artículo 307 bis, 1 a). En concreto asciende a un total de 330.995,46 euros(161.275,77 euros en el ejercicio 2013 y 169.719,69 euros en el ejercicio 2014) conforme consta en el Certificado unido al folio 612 y- 1290 de las actuaciones.

Como acabamos de señalar los hechos son constitutivos de un solo delito de defraudación citado y no de dos como acusa el Ministerio Fiscalconforme a lo dispuesto en el artículo 307.2 del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta y aplica ' A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales'.

En este sentido hay que resaltar que las cuotas de la Seguridad Social y los conceptos de recaudación conjunta conforman las cotizaciones que el empresario debe declarar y pagar a la Seguridad Social, comprendiendo el 'concepto de recaudación conjunta' las cotizaciones específicas que se recaudan a través de la Tesorería de la Seguridad Social que aun siendo de liquidación e ingreso conjunto con la cuota de la Seguridad Social, no forman parte de ella pero que, sin embargo, se computan a efectos de la cuantía defraudada. Así, quedan comprendidas las prestaciones de desempleo y del Fondo de Garantía salarial o FOGASA (salario por despidos en caso de concurso de la empresa), formación profesional de los trabajadores, primas por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, etc.

A efectos de calcular la cantidad defraudada se ha tenido en consideración tanto la cantidad a que se refiere la cotizaciónstricto sensucomo los recargos e intereses devengados conforme a la línea jurisprudencial iniciada en la STS núm. 523/2006, de 19 de mayo y mantenida posteriormente en la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo. La primera de estas resoluciones que se reproduce en la segunda enseña que:

'Esos conceptos de recaudación conjuntaincluyen todas las sumas que se generen por la omisión consciente del ingreso de las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes de la Seguridad Social. La Defensa, por el contrario trae a colación la opinión de algunos autores, pero, sin embargo, no expone razones jurídicas convincentes para excluir los recargos por mora y apremio del concepto de 'recaudación conjunta'. Por el contrario, carecería de todo fundamento suponer que el legislador sólo ha querido establecer una protección meramente parcial de un patrimonio oficial de singular significación en la realización de la política social del Estado. Asimismo, no sería justificable que quien incumple deberes de solidaridad social se vea beneficiado con el uso gratuito de sumas de dinero ajeno que, de haber obtenido mediante un préstamo hubiera tenido que retribuir mediante pago de intereses.

Consecuentemente, los recargos de mora, de apremio e intereses deben ser considerados como objeto de la defraudación punible que prevé el art. 307 CP , dado que configuran también el daño ocasionado por el delito y, por tal razón, constituyen conceptos de recaudación conjunta, con relevancia para la determinación del límite que separa los hechos punibles de los que no lo son. De ello se deduce que, en contra de lo postulado por la Defensa, no existe ninguna vulneración de la exigencia delex stricta( art. 25.1 CE), dado que la interpretación realizada está expresamente cubierta por el sentido del texto legal. La Sala estima que resultaría contrario tanto al texto como a la finalidad del tipo penal excluir del resultado del delito las cantidades que el recurrente pretende eliminar'.

TERCERO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ARTÍCULO 307 DEL CÓDIGO PENAL APLICADO EN LA PRESENTE CAUSA.A estas conclusiones se ha llegado tras analizar la jurisprudencia recaída sobre el delito de defraudación a la Seguridad Social que ha establecido las notas que caracterizan a este delito en numerosas ocasiones, entre las que cabe señalar la reciente STS número 582/2018, de 22 de noviembre:

'Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación.'

Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre, en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005, en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008, en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2006, entre otras)'.

La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

En igual dirección SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial'.

CUARTO.- GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL.Dicho delito contra la Seguridad Social se ha cometido en grado de consumación al concurrir todos los elementos del tipo objetivo ( art. 15 del Código Penal).

En consecuencia, es evidente que en el presente caso el delito cometido por los acusados DON Fermín; y 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' lo es en grado de consumación.

QUINTO.- AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL.De dicho delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis, 1 a) en relación con el 307 del Código Penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado DON Fermín, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal y es asimismo responsable 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' en concepto de responsable de dicho delito contra la Seguridad Social del artículo 307 en relación con el artículo 310 bis de conformidad con el artículo 31 bis del Código Penal, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial la declaración del acusado, la testifical, pericial y la documental obrante en autos, conforme ya hemos razonado con anterioridad.

El artículo 310 bis del Código Penal, introducido por la misma LO 5/2010 establece la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los términos del artículo 31 bis, en relación con todos los delitos relativos a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Es cierto que el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que establece el Código Penal parte del presupuesto de que sea una persona física la que haya cometido el delito. Así, en caso de un delito contra la Seguridad Social por defraudación de las cuotas debidas por una persona jurídica, será responsable conforme al artículo 31 del Código Penal la persona física que fuere administrador de hecho o de derecho de la misma o representante de la entidad. Sin embargo si se dan, además, los específicos presupuestos que establece el artículo 31 bis del Código Penal, existirá también una responsabilidad de la persona jurídica. Las acciones de ambos sujetos, persona física y persona jurídica, están así relacionadas, pero las responsabilidades penales que para las mismas derivan son independientes.

En concreto señala el artículo 31 bis apartado 1 que:

' En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho';

y añadiendo en el apartado 2 que:

' La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos'.

En el presente caso concurren dichos requisitos por cuanto la persona física DON Fermín, como administrador único de la sociedad, actuaba en nombre y en provecho de dicha sociedad 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' (pues era quien final y efectivamente se ahorraba el pago de las cotizaciones).

SEXTO.- DERECHO TRANSITORIO, INTERMEDIO Y COMPARACIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE EN SU CONJUNTO.Los hechos se han cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal. En consecuencia, la legislación aplicable es la norma que estuvo vigente en las fechas de comisión ya que las legislaciones intermedias (inexistentes) y posteriores no son más favorables en su interpretación conjunta. Todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Código Penal ' A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar'.

La legislación vigente en el momento de los hechos que es la inmediatamente anterior a la nueva redacción operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal es la redactada conforme a la LO 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013.

Por ello, resulta de aplicación la regulación del momento en que se cometieron los hechos (fechas en que se devengaron las cuotas defraudadas) ya que, comparando los preceptos entonces vigentes y los actuales en su conjunto, no se aprecia que la nueva redacción resulte más favorable.

SÉPTIMO.- NO CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. A) Determinación legal de la pena.En cuanto a la determinación de la pena, atendidas la naturaleza de los hechos y las circunstancias concurrentes, al haberse cometido en grado de consumación, procede imponer:

A) a la persona física DON Fermín la pena correspondiente al delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 del Código Penal que abarca prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía defraudada.

B) a la persona jurídica 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' la pena correspondiente al delito contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal en relación con el 310 bis 1 a) y 31 bis del Código Penal que abarca multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

Pena que ha de aplicarse atendiendo a las reglas del artículo 66.1.2ª del Código Penal:

'1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...]

6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

B) Individualización judicial de la pena.En cuanto a la individualización de la pena, una vez determinada en la forma anteriormente expuesta, la Sala estima proporcional a la gravedad de los hechos en que la cantidad total defraudada (330.995,46 euros)es más del doble de la cantidad (120.000 euros) que determina el subtipo agravado del artículo 307 bis, 1 a) del Código Penal, a las demás circunstancias concurrentes y forma de efectuar la defraudación antes minuciosamente detalladas (falta de presentación de cuentas en el Registro Mercantil durante años, falta absoluta de recursos para satisfacer las cotizaciones durante años, falta absoluta de financiación, etc) y atendiendo asimismo al estudio de asuntos parecidos (por ej, el resuelto en la ya citada STS número 582/2018), aplicarla en su mitad inferior, fijándola de la siguiente forma:

A) a la persona física DON Fermínla pena de tres años de prisión y multa del triple de la cuantía defraudada, es decir, 992.986,38 euros,con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesorias correspondientes.

B) a la persona jurídica 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.' la pena del doble de la cantidad defraudada, es decir, 661.990,92euros.

A tal efecto se ha moderado la multa impuesta a la persona física conforme a la doctrina sentada en la STS núm. 392/2019, de 13 de febrero en el que se establece que ' La concurrencia de sendas multas impuestas respectivamente al administrador social como autor ( art. 31) y a la sociedad a la que representa, en virtud del art. 31 bis, obliga a una modulación de las cuantías según disponía el inciso final del art. 31 bis. 2 CP - (actual art. 31 ter 1) para evitar un total desproporcionado en relación a la gravedad del único hecho castigado. Ese imperativo legal se intensifica cuando el administrador es, a su vez, socio de la entidad. Más aún si es el socio mayoritario o, no llegando a serlo, tiene una posición relevante o significativa'. Añadiendo seguidamente que 'Si partimos de esa óptica, podremos colegir como criterio esclarecedor de enorme valor práctico una premisa: la multa total que realmente llegue a sufrir el administrador condenado, de forma directa (por venirle impuesta a él como responsable del delito) o indirecta (por ser cotitular de la sociedad también responsable penalmente), no debe sobrepasar el máximo previsto para el concreto delito objeto de condena(en el caso del delito de defraudación tributaria, el séxtuple de lo defraudado: art. 305 CP ; para la persona jurídica sería en este caso el doble: art. 310 bis reformado en 2015). Ese -el séxtuple- sería el techo infranqueable, que no deberían superar ambas multas si el responsable penal fuese titular del 99%, v.gr. de la Sociedad'.

De esta forma la pena de multa que finalmente se impone a la persona física lo es en la mitad inferior de la pena en abstracto y a la persona jurídica en el mínimo legal. No superando la suma de ambas el máximo previsto para el delito (el séxtuple).

En ambos casos asimismo la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

En cuanto a la determinación de la cuota de multa hemos de estar a la cantidad total adeudada a la Seguridad Social sumando las cotizaciones, los recargos y los intereses generados en cada ejercicio que asciende a 330.995,46 eurosconforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada conformada por la STS núm. 523/2006, de 19 de mayo y mantenida posteriormente en la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo.En consecuencia ésta es la cantidad que corresponde al tanto de la cantidad defraudada que ha de servir para determinar la multa proporcional a que se refiere el artículo 307 bis y 310 bis del Código Penal.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal.

En el presente caso el perjuicio originado por el delito consiste en las cantidades efectivamente dejadas de ingresar por importe total de 330.995,46 euros.

En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil los acusados deberán satisfacer a la Seguridad Social la cantidad de330.995,46 eurosmás los intereses legales correspondientes, recabándose a tal efecto ' el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio' ( art. 307.6 CP).

DÉCIMO.- COSTAS.Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, conforme al artículo 123 del Código Penal en relación con el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Fermín, como autor directo y responsable, y a 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', exartículo 31 bis, de un delito contra la Seguridad Social, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas que a continuación se detallan:

A) a DON Fermín:

1.º) TRES AÑOS DE PRISIÓN.

2.º) MULTA DE 992.986,38 euros,con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3.º) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.º) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período detres años.

B) a 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.':

1.º) MULTA DE 661.990,92EUROS.

2.º Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

En concepto de responsabilidad civil DON Fermín; y, 'FLUIDO MECÁNICA, S.L.', conjunta y solidariamente, deberán satisfacer a la Seguridad Social la cantidad de 330.995,46 eurosmás los intereses legales correspondientes, recabándose a tal efecto ' el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio' ( art. 307.6 CP).

Se impone a cada uno de los acusados la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente Sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.