Sentencia Penal Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 638/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN.
Sección Segunda.
Rollo nº. 638/2019 (102/19).
Causa: Procedimiento Abreviado nº. 414/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén.
Ponente: Sr. Sáenz Soubrier.
S E N T E N C I A Nº. 174 /19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos. Sres.:
Presidente.-
D. Pío José Aguirre Zamorano
Magistrados.-
D. José Juan Sáenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez.
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de
apelación la causa nº. 414/2018 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén, sobre amenazas, dimanante del
Procedimiento Abreviado nº. 29/2018 tramitado en su día por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Andújar,
contra D. Carlos Daniel ( NUM000 ), nacido el día NUM001 de 1987, vecino de Andújar, con domicilio en
C/ DIRECCION000 , nº. NUM002 , apelado, representado por la Procuradora Dª. Rocío Cano Vargas-Machuca,
bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Mar Jiménez Sánchez.
Interviene como acusador privado D. Juan Miguel ( NUM003 ), nacido el día NUM004 de 1983, de la misma
vecindad que en anterior, con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº. NUM005 , NUM006 , apelante, representado
por la Procuradora Dª. Gema María Casado Cabezas, y defendido por la Letrada Dª. Blanca María Barrionuevo
Pérez.
Es parte el Ministerio Fiscal, que actúa como apelado en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 13 de mayo de 2019, que declara como probados los siguientes hechos: 'El día 02/07/2017, sobre las 16:00 horas, en la Piscina Municipal de Andújar, el acusado y Juan Miguel coincidieron en el bar de la piscina y entablaron una pequeña discusión, ante ello Juan Miguel se marchó hacia la zona de césped, donde se encontraba su familia, y una vez allí observa cómo el acusado se dirige hacia él rápidamente portando un cuchillo que previamente éste había cogido de la zona del bar, y exhibiéndoselo, hizo ademán de agredirlo, momento en el que el vigilante de seguridad de la piscina y otras personas intervinieron para separarlos, temiendo por su integridad física Juan Miguel .

El acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que pudo mermar ligeramente sus facultades intelectiva y volitiva en el momento de los hechos.', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas del art. 169.2 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C.P ., procede imponer al acusado la medida de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 300 METROS [QUIERE DECIR 'A UNA DISTANCIA INFERIOR A 300 METROS'] RESPECTO DE Juan Miguel , DE SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO DONDE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO DE COMUNICACIÓN CON LA VÍCTIMA DURANTE TRES AÑOS, con imposición de costas. ...' .



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusación particular, solicitó dicha parte la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra que excluya la atenuante de influencia de drogadicción, eleve a dos años la pena de prisión y a cinco años la prohibición de aproximación y comunicación con el ofendido e imponga al condenado una indemnización de 2.000 euros en favor de aquel.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida al no solicitar la parte recurrente la nulidad de dicha sentencia, en tanto que el condenado/apelado se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día dieciséis de septiembre actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- Es bien conocida la doctrina constitucional que proclaman, entre otras, las SS.TC. 167 y 230/2.002, 50/2.004, 229/2.005, y 49 y 120/2.009, según la cual 'cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado deba ser oído por el Tribunal de apelación', pues el respeto de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide corregir la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la primera instancia sin observar tales principios. Más aún, en la S.TC. 167/2.002, de 18 de septiembre, se dijo precisamente que la doctrina en ella alumbrada supone 'que en casos de apelación de sentencia absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El mismo criterio fue corroborado posteriormente por el Tribunal Constitucional en muy diversas sentencias, de las que constituyen ejemplo la nº. 50/2.004, de 30 de marzo, la nº. 229/2.005, de 12 de septiembre, y las muy significativas nº. 120/2.009, de 18 de mayo, y nº. 2/2.010, de 11 de enero. Y como en la regulación del recurso de apelación que establecía el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se arbitraba el procedimiento conforme al cual podría darse cumplimiento a tales exigencias impuestas por el Tribunal Constitucional, ni podía crearse ex nihilo dicho procedimiento, en el que no bastaría oír al acusado antes de condenarlo, sin acceder a todas las pruebas que exigían la inmediación del Juzgador en las mismas condiciones en que lo había hecho el de primera instancia (lo que no se satisfacía, según la misma doctrina, con la simple visualización de la grabación de la vista oral), se impuso, para prevenir toda posible lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, la única solución viable, cual era la desestimación sistemática de los recursos de apelación que se fundamentaran en una valoración errónea de las pruebas presenciales practicadas en el acto del juicio.



SEGUNDO.- En tal estado de cosas, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha venido a establecer en su párrafo tercero --introducido por la Ley 41/2.015, de 5 de octubre, de modificación de la LECr. para la agilización de la justicia y el fortalecimiento de las garantías procesales--, que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Y ello porque, como sanciona el artículo 792 del mismo texto legal en su segundo apartado, introducido igualmente por la Ley 41/2015, 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer apartado del artículo 790.2 ', aclarando seguidamente que 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.' En el caso concreto la parte recurrente alega una insuficiente acreditación de que el acusado actuara bajo una ligera merma en sus facultades intelectiva y volitiva por ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes, considerando no determinante a tal efecto el documento aportado por la defensa con su escrito de calificación, consistente en un informe del Centro Provincial de Drogodependencias de fecha 11 de septiembre de 2018, según el cual a tenor de las citas mantenidas con el paciente Carlos Daniel en los años 2009, 2014 y 2018, se había obtenido del mismo el siguiente diagnóstico: -trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de sedantes o hipnóticos (síndrome de dependencia), y -trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cocaína (síndrome de dependencia), hallándose a la fecha del informe adscrito al programa de deshabituación y prevención de recaídas.

Mas, con independencia de la conclusión que la Sra. Magistrada-Juez de instancia obtuvo de ello, sucede en el caso concreto que la parte recurrente no ha interesado la nulidad de la sentencia recurrida, lo que obliga a aplicar las previsiones que se contienen en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual: 1) 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales' y 2) 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Procederá, por tanto, la desestimación del recurso, en cuanto encaminado a la imposición de las penas de dos años de prisión y cinco años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima (superiores a las que al condenado le vienen impuestas), por inaplicación de la circunstancia atenuante apreciada por el Juzgado.



TERCERO.- Y en cuanto a la indemnización de mil euros reclamada por la acusación particular, por el concepto de daño moral, acerca de la cual el Juzgado de instancia no efectúa pronunciamiento alguno, lo procedente habría sido que dicha parte acudiera a lo dispuesto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.' No hecho así, este Tribunal no puede pronunciarse per saltum sobre la pretensión que en tal sentido articula la parte recurrente.



CUARTO.- No concurriendo especiales razones que aconsejen resolver de otro modo, procederá declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos desestimar, y así lo hacemos, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Cano Vargas-Machuca, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén a que este Rollo se contrae, la cual resolución confirmamos.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su conocimiento y efectos.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación por infracción de ley, del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECr., en el término de cinco días a contar desde la última notificación que se practique de la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Jaén, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve. Doy fe.