Sentencia Penal Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 313/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2012-0031537
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000313/2019- APELACIONES - J -
Dimana del Nº 000481/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Apelantes: Javier
Julián
Leonardo
Lucio
Letrados: ESTEBAN MESTRE DELGADO
FERNANDO DEL CACHO MILLAN
JOAQUIN RODENAS VARGAS
FRANCISCO GONZALEZ FERNANDEZ
Procuradores: JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ
ALVARO GOMEZ DE RAMON PALMERO
NIEVES MIRA PINOS
VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 174/2020
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Iltmos/as. Sres/as.
Magistrados/as
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

D. JOAQUÍN Mª COROMINA CASAS
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En Alicante, a seis de mayo de dos mil veinte
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 20 de noviembre de 2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio
Oral nº 481/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 481/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de
Alicante. Habiendo actuado como partes apelantes Javier , Julián , Leonardo , Lucio , representados
respectivamente por los siguientes Procuradores: Sr. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS; Sr. GÓMEZ DE
RAMON PALMERO; Don ALVARO; Sra.MIRA PINOS, NIEVES y Sr. JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE, y asistidos
respectivamente por loa siguientes Letrados : Don ESTEBAN MESTRE DELGADO; Don FERNANDO DEL CACHO
MILLAN; Don JOAQUIN RODENAS VARGAS; y Don FRANCISCO GONZALEZ FERNANDEZ, interviniendo el
MINISTERIO FISCAL (Don ENRIQUE MANCHÓN LLOPIS).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Se considera probado y así se declara expresamente que la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232, con domicilio fiscal en la calle Deportista Rodolfo Salazar nº 42, bajo, de Alicante, se constituyó en escritura pública notarial de fecha 11 de junio de 2006, que es poco después de los contratos privados de compraventa de fecha 2 de junio de 2006 y poco antes de la escritura pública de compraventa de fecha 4 de octubre de 2006, siendo administrador único Julián (mayor de edad y con antecedentes penales no computables), quién en esa misma fecha 11 de junio de 2006 formalizó escritura pública de otorgamiento de poderes a favor de Leonardo (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) y Lucio (mayor de edad y sin antecedentes penales), hasta que fueron revocados en fecha 30 de julio de 2007.

Leonardo y Lucio , además de apoderados de dicha sociedad, son también autorizados en las cuenta corrientes de la misma por Julián .

El objeto social de la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL, lo constituye, entre otros, la compra, venta, arrendamiento, promoción, construcción y explotación de todo tipo de inmuebles rústicos y urbanos.

Por la Agencia Estatal de Administración Tributaria se inició la actuación inspectora, que fue notificada en fecha 15 de junio de 2011; sin que haya aportado la documentación contable ni los libros de contabilidad, constando presentadas las cuentas anuales del ejercicio económico de 2.006 en el Registro Mercantil fuera de plazo, al hacerlo en fecha 31 de agosto de 2.007.

Dicha mercantil, ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232, presentó a la Hacienda Pública Estatal, las siguientes declaraciones: a)- La declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio económico de 2.006, consignando y declarando, entre otras partidas en la cuenta de Pérdidas y Ganancias, un importe neto de la cifra de negocios de 1.447.121'89 euros, un consumo de explotación de 481.314 euros, otros gastos de explotación de 1.212.747'53 euros, un resultado contable negativo de menos 172.857'75 euros y una base imponible negativa de 246.939'64 euros.

b)- Las declaraciones del tercer y cuarto trimestre del I.V.A del ejercicio económico de 2.006, consignando importes a compensar.

Por el contrario, la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232 no presentó la declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347) del ejercicio económico de 2.006, resultando unos datos que fueron imputados por sus clientes y proveedores, que son: ventas o ingresos imputados de 1.686.761'96 euros y unas compras o gastos imputados de 37.601'03 euros.

En concreto, consta que: a)- En escritura pública notarial de fecha 4 de octubre de 2.006, con número de protocolo 3794, la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232, representada por Lucio , compraunas fincas consistentes en una parcela en la zona industrial en la Partida Barranco de Feliu, en el término municipal de Jijona, a Eugenia y a la entidad Albarañez SA por precio de 481.314 euros.

b)- En escritura pública notarial siguiente de la misma fecha 4 de octubre de 2.006, con número de protocolo 3795, la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232, representada por Lucio , vendelas mismas fincas consistentes en una parcela en la zona industrial en la Partida Barranco de Feliu, en el término municipal de Jijona, a la entidad Espacios Urbanos de Jijona SL con NIF B-97741532, por medio de un representante, Indalecio (mayor de edad y sin antecedentes penales), que es ratificada en fecha 27 de octubre de 2006 por el administrador, Mariano , por el precio de 1.380.000 euros más 220.800 euros de I.V.A.

En relación con estas compraventas, se aportaron dos contratos privados de fecha anterior, de 2 de junio de 2.006, que son: a)- El primero, en el que los propietarios originales, Eugenia (representada por Miguel Cortés Martínez) y la entidad Albarañez SA (representada por Florian Toledo), vendenlas mencionadas fincas a Alfredo , que es un empleado de la inmobiliaria cuya titularidad corresponde a Javier (mayor de edad y con antecedentes penales cancelados), quién era el que impartía las órdenes e instrucciones, por el precio de 781.314 euros, que es superior en 300.000 euros al que consta en la escritura pública, a razón de 390.657 euros cada una (cuando en la escritura consta 240.657 euros cada una). El dinero para la compra de las fincas fue obtenido por Arturo .

b)- El segundo, en el que ese mismo día, Alfredo , que es un empleado de la inmobiliaria cuya titularidad corresponde a Javier , vendea la entidad Espacios Urbanos de Jijona SL con NIF B-97741532, que está representada por su administradora, que es la sociedad Construcciones Valencia Constitución SL, representada por Indalecio , por el precio de 1.380.000 euros más 220.800 euros de I.V.A.

Respecto del pago del dineroestipulado en la escritura pública notarial siguiente de fecha 4 de octubre de 2.006, con número de protocolo 3795, en la que la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232, representada por Lucio , vendeunas fincas consistentes en una parcela en la zona industrial en la Partida Barranco de Feliu, en el término municipal de Jijona, a la entidad Espacios Urbanos de Jijona SL con NIF B-97741532, por medio de un representante, Indalecio , que es ratificada en fecha 27 de octubre de 2006 por el administrador, Mariano , por el precio de 1.380.000 euros más 220.800 euros de I.V.A., que fue satisfecho por la mercantil compradora, resulta: a)- Que 143.000 euros se confiesan recibidos con anterioridad al acto, de los cuales: 125.000 euros fueron entregados a los propietarios reales ( Eugenia y la entidad Albarañez SA) a la firma del contrato privado de fecha 2 de junio de 2006 y 18.000 euros corresponden a Javier por su intermediación.

b) Que un cheque de 367.000 euros, es ingresado en la cuenta de Banco Pastor de Benidorm a nombre de la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232 y ese mismo día con cargo a esa cuenta bancaria se emiten tres cheques nominativos a favor de los propietarios reales ( Eugenia y la entidad Albarañez SA) por importe de 381.855'13 euros.

c)- Que dos pagarés de 435.000 euros cada uno que fueron ingresados en la cuenta en fecha 6 de octubre de 2006 y un cheque de 220.800 euros que fue ingresado en la cuenta en fecha 13 de octubre de 2006, cuyo dinero es retirado mediante reintegros en efectivo cuyos ordenantes son Leonardo y Lucio , quienes dejaron la cuenta sin saldo.

El origen del dinero para que el obligado tributario, la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL con NIF B-54149232, hiciera efectivo el pago a los iniciales propietarios, es de titularidad de Arturo . Así: a)- En los días previos a la formalización de la escritura pública notarial de fecha 4 de octubre de 2006, consta la existencia de reintegros en efectivo realizadas en las cuentas bancarias del entorno familiar de Arturo por importe de 491.000 euros, que fueron destinados al pago del sobreprecio que no fue escriturado a los vendedores iniciales y al pago de los intermediarios y de otros partícipes en la operación mercantil.

b) En los días posteriores a la formalización de la escritura pública notarial de fecha 4 de octubre de 2006, constan ingresos en efectivo en las cuentas bancarias de Arturo , por importe de 470.500 euros, que proceden de reintegros en efectivo realizados de las cuentas bancarias de la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL.

Como consecuencia de estos hechos resulta que, en relación al obligado tributario la mercantil ANTÁRTIDA GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL en el impuesto sobre Sociedades ejercicio económico de 2006, no declaró el BENEFICIO REAL obtenido de esa operación mercantil, siendo la cuota defraudada que debió ingresar de 184.069'62 euros.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Julián , Leonardo , Lucio y Javier , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305 bis apartado 1 letra c) del Código Penal (redacción actual) , conla circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de (para cada uno de ellos): DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,368.139'24 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas y del derecho a goazar de los beneficios fiscales o de la segurdad social por tiempo de CUATRO AÑOS y pago de las costas.

De la multa impuesta al Sr Julián responde, solidariamente, la mercantil Antártida Gestión de Suelo e Iniciativas Inmobiliarias SL, con NIF B- 54149232.Que debo CONDENAR y CONDENOa Arturo como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo artículo 305 bis apartado 1 letra c) del Código Penal (redacción actual) , conlas circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , de confesión del art. 21.4 CP y de reparación del daño del art. 21.5 CP , a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,184.069'62 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas y del derecho a goazar de los beneficios fiscales o de la segurdad social por tiempo de UN AÑO y pago de las costas.

En orden a las responsabilidades civiles, Julián , Leonardo , Lucio , Javier y Arturo , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública en la cantidad de 184.069'62 euros; debiendo responder de la citada cantidad, como responsable civil subsidiario, la mercantil Antártida Gestión de Suelo e Iniciativas Inmobiliarias SL, con NIF B-54149232; devengando un interés de demora conforme el fundameto jurídico sexto.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Mariano y Indalecio del delito contra la Hacienda Publica del artículo 305 del Código Penal que motivó la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por las representaciones procesales de Javier , Julián , Leonardo y Lucio se interpusieron los recursos de apelación que ahora se ventilan, alegando cada uno de ellos lo expresado en los mismos.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia ahora recurrida se condenó a los ahora apelantes en los siguientes términos. A Julián , Leonardo , Lucio y Javier , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art.305 bis apartado 1 letra c) del Código Penal (redacción actual) , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal, a la pena de (para cada uno de ellos): DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 368.139'24 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas y del derecho a goazar de los beneficios fiscales o de la segurdad social por tiempo de CUATRO AÑOS y pago de las costas.

Se indicó igualmente que de la multa impuesta al Sr. Julián respondería, solidariamente, la mercantil Antártida Gestión de Suelo e Iniciativas Inmobiliarias SL, con NIF B-54149232.

Y asimismo la sentencia condenó a Arturo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo artículo 305 bis apartado 1 letra c) del Código Penal (redacción actual) , con las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, de confesión del art. 21.4 CP y de reparación del daño del art. 21.5 CP, a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 184.069'62 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas y del derecho a goazar de los beneficios fiscales o de la segurdad social por tiempo de UN AÑO y pago de las costas.

En orden a las responsabilidades civiles, se reflejó en la sentencia que Julián , Leonardo , Lucio , Javier y Arturo , todos ellos deberían indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública en la cantidad de 184.069'62 euros; debiendo responder de la citada cantidad, como responsable civil subsidiario, la mercantil Antártida Gestión de Suelo e Iniciativas Inmobiliarias SL, con NIF B-54149232; devengando un interés de demora conforme el fundameto jurídico sexto.

El recurso de apelación presentado por la representación procesal de Javier argumenta que en la fecha de los hechos el texto punitivo estimaba como responsables de los delitos cometidos por personas jurídicas, unicamente a los administradores de hechos o de derecho, y que el referido apelante no tenía ninguna de esas condiciones para con la empresa que, según la sentencia, pudo defraudar a la Hacienda de Pública determinadas cantidades en concepto de IVA, y por ello, y sin ninguna vinculación con la empresa GESTIÓN DE SUELO E INICIATIVAS INMOBILIARIAS S.L., concluye que debió absolverse al apelante, incurriendo, a su parecer, la sentencia combatida en un error de valoración de la prueba practicada además de no concurrir en su persona el necesario dolo específico propio del delito en cuestión ni suficiente prueba, sólo indicios insuficientes o sospechas, débiles para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, el también recurrente Lucio , sostiene que la inhabilidad del Auto de admisión a trámite de la querella para interrumpir la prescripción del delito, y asimismo la insuficiencia probatoria del contenido de los expedientes administrativos, y el error en la valoración de la prueba.

De otro lado, el recurrente Leonardo , que el mero hecho de su condición de apoderado de la mercantil ANTARTIDA y haber enviado a una persona de confianza a que representara a la empresa, es insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, negando haber retirado los fondos obtenidos de la operación, para lo que estima dicho recurrente debió haberse propuesto una pericial caligráfica de las firmas, restando credibilidad a la pericial del Sr. Jacobo y al testimonio de los coacusados Sres. Julián y Arturo , indicando que el recurrente disponía de un patrimonio millonario y no necesitaba de fraude alguno, y que por todo ello, ante la insuficiencia de pruebas en su contra, debía ser absuelto.

Y por último, el recurrente Julián , que el mero hehco de ser administrador de una de las empresas operantes, que otorgara poderes a una persona de confianza, no le situaba en la posición de agente del delito, y que realizara extracciones de dinero, teniendo en cuenta que le exculpaba el Sr. Arturo , y entendiendo inaplicable la aplicada en sentencia 'teoría del dolo en su modalidad de ignorancia deliberada', que por todo ello debía ser absuelto, y subsidiariamente, para el caso de condena, que debía aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, con la consiguiente rebaja en dos grados de la pena (y no la pena en su mitad inferior).

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida y consiguiente desestimación de los recursos de apelación planteados.



SEGUNDO.- La conducta típica del delito fiscal consiste en defraudar, por acción u omisión, a la Hacienda pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hayan debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma. La Ley, sin embargo, no castiga como delito fiscal todo perjuicio sufrido por el erario público como consecuencia de la ocultación o engaño, sino solo el causado mediante ciertas formas de comisión: elusión de pago; obtención indebida de devoluciones; y disfrute indebido de beneficios fiscales. Por ejemplo, elude el pago por acción, quien falsea la contabilidad añandiendo datos inciertos o inexactos y lo hace por omisión, quien se limita a no informar a la Hacienda pública del hecho imponible. Obtiene devoluciones por acción, quien finge cumplir una cualidad que le es ajena, por omisión, quien se limita a recibir la devolución obligada por la ocultación de un dato.

Se trata de un delito especial propio ( STS 28 de octubre de 1997), en el sentido que no puede ser cometido por cualquiera. En consecuencia, quien no reuniendo tales requisitos de la autoría ( extraneus) realice directamente el fraude o tome parte directa en su ejecución (por ejemplo, el asesor fiscal, etcétera) no puede responder, salvo que obre como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o en representación legal o voluntaria de otro ( art.31.1 CP) o como partícipe ( art.65.3 CP).

El delito fiscal solo es punible en su modalidad dolosa. Es necesario el dolo, que consiste en el conocimiento del peligro concreto que genera la acción respecto del deber fiscal infringido. Por consiguiente, ha de conocerse la existencia de la obligación tributaria, si bien como tal elemento normativo del tipo, no se precisa un conocimiento técnico, bastando con el que corresponde al profano. Es decir, basta con que el sujeto sepa que debe de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de algún modo. Es suficiente la concurrencia de dolo eventual.

El delito fiscal no plantea ningún problema específico en lo relativo a la concurrencia de error invencible de tipo o de prohibición que excluiría la responsabilidad penal, siempre que concurrieran los demás elementos del error. En este sentido, si el contribuyente ha obrado con error sobre la existencia del deber fiscal, este excluye el dolo ( STS 20 de enero de 2006). No obstante, cabe señalar que la jurisprudencia es más bien reticente en la admisión de la existencia del error.

También en Derecho tributario se contempla una regla prácticamente idéntica dentro de los principios de responsabilidad en el ámbito tributario para los supuestos en que el contribuyente puso la diligencia debido en el cumplimiento de las obligaciones tributarias ( art.179.2.d LGT).



TERCERO.- La prueba circunstancial o indirecta puede sustentar una condena penal a falta de prueba de cargo directa siempre que parta de datos fácticos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado, acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica y detallado expresamente en la sentencia condenatoria ( SSTC 61/2005; 137/2005).

Se trata de una técnica de prueba que en principio es de aplicación general a cualquier tipo de delito, aunque resulta especialmente útil para la acreditación de determinadas clases de infracciones como el blanqueo de capitales y los delitos contra la salud pública.

Los requisitos que conforme al mismo se exigen para que la prueba indiciaria pueda enervar la presunción de inocencia se resumen en los aspectos siguientes ( SSTC 170/2005; 66/2006; 117/2007; 148/2009; 70/2010; ATC122/2010; STS 28 de mayo de 2007): Los hechos base o indicios han de ser plurales, pues su propia naturaleza periférica les priva de idoneidad para fundar por sí mismos la convicción judicial. La fuerza probatoria de la prueba indiciaria reside en su interrelación y combinación, pues concurren y se refuerzan respectivamente cuando apuntan en la misma dirección ( STS 17 de septiembre de 2019). Excepcionalmente se admite el indicio único cuando tenga singular potencia acreditativa o un significado especialmente relevante, como sucede por ejemplo cuando se arroja por la ventanilla de un automóvil una cantidad de droga cuyo peso y elevada pureza contradicen el destino de autoconsumo alegado por el acusado ( STS 17 de junio de 2002).

Es necesario que los diversos indicios sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico que se pretende probar. Por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

Esa misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados entre sí como notas de un mismo sistema, pues la fuerza de convicción de la prueba circunstancial deriva no solo de la mera adición o suma de datos indiciarios, sino también de la imbricación de unos con otros. Por tanto, en cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 23 de mayo de 2001).

Por el contrario, el análisis desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades ( STS 21 de enero de 2001).

La prueba indiciaria consiste en una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados para probar otro hecho ignorado, por lo que entre los primeros y el dato precisado de prueba ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano: la inferencia no solamente no debe ser arbitraria, absurda e infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de acreditar ( STS 16 de noviembre de 2004). El razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano y en las reglas de la experiencia común o, en otras palabras, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ( SSTC 169/1989; 124/2001; 300/2005). Es necesario que la inducción o inferencia responda plenamente a las reglas de la lógica, de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de acreditar, lo que excluye los supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; en que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias; aquellos en que del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas o cuando empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales ( STS 5 de junio de 2008).

Desde este punto de vista, pude decirse que existe la conexión lógica con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonablemente compatible con esos indicios, a cuyo efecto han de valorarse los contraindicios aportados por el acusado ( STS 25 de enero de 2006). Por ello se vulnera la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003).

Por otra parte, el control en vía de recurso de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde del canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no lleva naturalmente a él, como desde su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso el tribunal superior ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTC 135/2003; 137/2005).

La prueba indiciaria exige un plus de motivación por el riesgo que entraña ( STS 30 de junio de 2005).

Es necesario por tanto que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del hecho-consecuencia consistente en el acaecimiento del delito y en la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 19 de octubre de 2005).



CUARTO.- Por lo que se refiere a la interrupción de la prescripción, hemos de estudiar el efecto de los actos de interrupción de la prescripción mediante lo disciplinado por la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio. Al respecto, resulta clarividente lo al respecto argumentado por la STS 27 de diciembre de 2010: ' Como es de ver, esta ley modifica el apartado 2 del art. 132 del Código penal confiriendo un modo de interrumpir la prescripción que se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Sin embargo, la novedad reside en que, tras la modificación legal citada, se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. Sobre lo que ha de entenderse por esa 'resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación', al responsable indiciario de la infracción, en un hecho delictuoso, aunque es lo cierto que parece que tal modificación se refiere ahora a la admisión de la querella o denuncia, en realidad en este apartado del precepto analizado no se dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse resoluciones judiciales diversas, como una intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. que han de interrumpir la prescripción porque el precepto no exige que tal resolución judicial motivada sea dictada al incoar una causa, aspecto procesal necesario en el supuesto de querellas o denuncias iniciales, sino en una fase posterior, que ha de comprender una previa investigación judicializada mediante tales mecanismos de investigación citados, que requieren una resolución judicial y que se dirigen a investigar un delito concreto, limitando derechos fundamentales o activando mecanismos que han de producir tal efecto de interrupción de la prescripción. Es cierto que -después- el precepto parece partir exclusivamente de tal modo de incoación de una causa mediante los aludidos modos de denuncia o querella, pero indudablemente la amplitud de la norma ha de significar que los actos previos de investigación judicial deben tener virtualidad interruptora.' Ahonda más en el asunto la STS 21 de noviembre de 2011: ' Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta ( art. 132.2.1ª). (...) Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010 ) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción'.



QUINTO.- La STS 5 de diciembre de 2002, en cuanto al valor probatorio de los expedientes administrativos tramitados por la Agencia Tributaria, indica que ' (...) en cuanto conjunto de actuaciones administrativas documentadas, no tiene otro carácter que el correspondiente a una denuncia. Ello no impide que las declaraciones prestadas en el juicio oral por quienes han intervenido en el mismo y en las actuaciones que en él aparecen reflejadas pueda ser valorado por el Tribunal como una prueba testifical que complementa, y al mismo tiempo introduce válidamente en el juicio oral, los datos que consten en el expediente.'

SEXTO.- En una reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quemno puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible por lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Así, el Tribunal Supremo recuerda en su STS 24 de septiembre de 2009 que ' El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art.741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial a quo en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

SÉPTIMO.- La exigencia de que la dilación indebida sea 'extraordinaria' se relaciona con el indicador jurisprudencial referido a la necesidad de contrastar la duración del procedimiento con los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo. Así, podrá calificarse como extraordinaria una duración 'muy superior' a la que sea habitual en la clase de procesos de que se trate ( STS 22 de mayo de 2018).

Siendo requisito de la atenuación que la dilación sea extraordinaria, no será fácil, en principio, apreciar supuestos en los que la intensidad o carácter extraordinario sea tal que abone la aplicación de la atenuante como muy cualificada. No obstante, excepcionalmente sí podría aplicarse, ya por la extremada duración global de la causa ( STS 14 de diciembre de 2012), ya por haberse producido varios periodos delimitados de dilaciones indebidas y en sí mismas extraordinarias ( STS 14 de marzo de 2012).

Afirma el Tribunal Supremo que, para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas ( STS 29 de mayo de 2018). Ejemplo de ello sería, junto a la citada, la dictada por el Tribunal Supremo, en la que se tuvo en cuenta la extremada duración global de la causa, más de 14 años desde el acaecimiento de los hechos hasta la sentencia de primera instancia, habiendo estado paralizada más de 8 años durante la tramitación de una cuestión de constitucionalidad ( STS 16 de junio de 2017).

De cualquier modo, pronunciamientos más recientes han introducido una suerte de límite temporal como criterio genérico para delimitar la apreciación de la atenuante como simple y como muy cualificada. Así, se pronuncian sentencias que manifiestan que la estimación de esta atenuante como muy cualificada se suele apreciar en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado - encausado- y la vista oral del juicio ( STS 22 de marzo de 2018), citando como ejemplo las siguientes sentencias: SSTS 3 de marzo de 2003 (8 años de duración del proceso); 8 de mayo de 2003 (9 años de tramitación); 21 de marzo de 2002 (9 años); 15 de enero de 2007 (10 años); 12 de marzo de 2008 (15 años de duración); 12 de febrero de 2008 (16 años); 25 de mayo de 2012 (10 años); 9 de octubre de 2012 (10 años); 30 de enero de 2013 (8 años).

Junto al marco temporal, algunas resoluciones toman en cuenta para apreciar la especial cualificación de la atenuante el hecho de que, como consecuencia de la dilación, el encausado haya sufrido 'un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple' ( STS 29 de enero de 2015). Es de destacar a este respecto que mientras algunos pronunciamientos exigen ese perjuicio adicional como elemento cumulativo al de la inusitada dilación ( STS 10 de marzo de 2015), en otras resoluciones el perjuicio extraordinario puede ser suficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada.

Ejemplo de esta última línea jurisprudencial es la que considera que la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá también, cuando la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, ' (...) venga acompañada de un plus de perjuicio para el encausado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el encausado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales' ( STS 12 de julio de 2017).

Se plantea con ello si las dilaciones estructurales pueden considerarse extraordinarias, dada su asiduidad y el hecho de que los márgenes ordinarios de los demás procesos estén también incursos en tal situación. Por una parte, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni, por tanto, la vulneración del derecho fundamental ( STC 93/2008). Y de igual modo se ha manifestado el Tribunal Supremo, asumiendo que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia no excluyen la violación del derecho ni la aplicación de la atenuante ( STS 14 de febrero de 2007), afirmando, en concreto, que ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida ( STS 11 de junio de 2014). Así, deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; pero también los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma ( STS 18 de octubre de 2004).

OCTAVO.- La jurisprudencia admite el dolo eventual y, asimilado al mismo, el grupo de casos en que se actúa desde una posición de ignorancia deliberada. En tal sentido, la STS 33/2005 de 19 de enero dispone que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es su?ciente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, incluso ' quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Por su parte, la STS 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que ' la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'.

NOVENO.- En relación con la condena de Javier y sus alegaciones en el recurso, debe indicarse lo siguiente.

Resulta aquí necesario traer a colación la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de agencia, que regula los pormenores del desarrollo de las labores de quienes facilitan la satisfacción de operaciones de comercio, entre otras figuras posibles mediante intermediario, como es el caso del antedicho apelante. Así se desprende del referido texto legal sostiene en su art.1 que ' Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Una labor que puede realizar tanto directamente como valiéndose de terceros, tal y como proclama el art.5 ' El agente deberá realizar, por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado'. Incluso está previsto en su art.7 que actúe en nombre de varios empresarios ' Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover'.

En cuanto al nacimiento del derecho de comisión del agente, el art.12 estipula que ' (...) el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido como consecuencia de la intervención profesional del agente. b) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga .' Quiere esto decir que desde que la operación por él promovida, directamente o indirectamente, haya concluido, desde ese preciso instante nace su derecho a comisión, sin que por ello, sin más, el percibo de la misma sea un indicio de delito sino un derecho que le asiste y al que, por ende, no tiene por qué renunciar. Y en este mismo sentido el art.14 del tetxo legal ' La comisión se devengará en el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero'.

El art.1450 CC dispone que ' La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.' Quiere ello decir que desde el momento en que existe pacto de precio y cosa objeto de compraventa, esta se perfecciona.

En el presente caso, no cabe duda que el Sr. Javier promovió las ventas objeto de análisis, que se negociaron en su inmobiliaria, en la que incluso dos de sus empleados intervinieron, lo que despeja dudas de su conocimiento y participación en las mismas, y, con ello, desde el pacto de las partes vendedora y compradora en precio y fincas objeto de venta, desde ese preciso instante las ventas se perfeccionaron, y con ello nació el devengo de la comisión del mediador, y su derecho al percibo de la misma. Tras ese pacto privado entre las partes vendedora y compradora, no siendo el contrato de venta de un contrato cuya inscripción registral sea constitutiva, desde ese preciso instante se perfeccionó la venta y asimismo nació el derecho a ser comisionado del mediador que promovió en las operaciones, que, por ende y como resulta lógico, estaba plenamente interesado en el éxito de las mismas para de esa forma poder él cobrar su legítima comisión por su mediación en las ventas.

Además de ello, estuvo (el apelante) presente en la Notaría cuando se elevaron a escritura pública los pactos privados, siendo por lo expuesto y lo detallado en la sentencia recurrida que compartimos con la juzgadora la existencia de suficiente prueba indiciaria de la autoría del ahora recurrente para con el delito enjuiciado, pues no sólo deben responder como autores del mismo quienes ocupen la posición de administradores de derecho de las empresas, sino todos aquellos quienes, como el Sr. Javier , con evidente ánimo de lucro y dolo específico de defraudar a la Hacienda Pública, realicen actos tendentes a dicho fraude. En el presente caso fue vital la intervención del Sr. Javier desde el inicio, promoviendo las ventas, durante el proceso, poniendo a empleados suyos y su inmobiliaria a disposición de las operaciones, y finalmente, acudiendo a Notaría para asegurarse el buen fin de sus operaciones, consistentes en dos ventas seguidas una detrás de otra, con sociedades interpuestas, y con un resultado que, como bien expuso en Sala el perito Sr. Jacobo y también comparte la Sala, se obtuvo gracias al conocimiento del recurrente de la ilícita operación para con Hacienda, la que le permitía cobrar su comisión.

Es por ello que los indicios apuntados en la sentencia permiten concluir de forma lógica y racional que el recurrente participó del fraude fiscal del que aquí se le acusa, con conocimiento del mismo y deseo de lucrarse a costa de defraudar al erario público, motivos por los que debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación planteado, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada tanto en lo relativo a su responsabilidad penal como a la responsabilidad civil.

DÉCIMO.- Respecto del segundo de los apelantes, Lucio , en primer lugar se refiere a la a su entender ineficacia del Auto de admisión a trámite de la querella, dictado en fecha 29 de junio de 2012, para interrumpir la prescripción del delito. Al respecto, y tras reforma operada en el Código Penal mediante la LO 5/2010 de 22 de junio, dicha resolución judicial, siempre que fuese debidamente motivada, es suficiente, en contra de lo que sostiene el recurrente, para interrumpir la prescripción del delito, tal y como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes referenciada. En el presente caso, dicho Auto, obrante al Tomo I de las actuaciones, describe contra quiénes se dirige el procedimiento, entre ellos el recurrente, el delito objeto de persecución y las diligencias a practicar, no pudiendo pretenderse que en un momento procesal como el inicial, donde el Instructor sólo cuenta con la querella, pueda motivarse más que la indicación del delito y de sus presuntos responsables, entendiéndose que los hechos en los que se asienta tal resolución son los descritos en la querella. Por ello, suficientemente motivada dicha resolución e interrumpiendo la misma la prescripción del delito, es por lo que no puede prosperar el referido alegato de prescripción invocado por el recurrente, que, a mayor abundamiento, ya fue desestimado (dicho alegato) por esta misma Sección cuando el referido recurrente presentó recurso de apelación contra una resolución judicial dictada en fase de instrucción, recurso en el que se planteaba el archivo por prescripción, cuestión por ende ya resuelta con fuerza de cosa juzgada.

Por lo que se refiere a la potencialidad probatoria del contenido de los expedientes administrativos de la Agencia Tributaria, como más arriba se ha argumentado, no puede ser suficiente lo en ellos incluido, sin más, ante la evidente falta de inmediación judicial en el momento de su confección, pero sí pueden verse complementados dichos soportes documentales (escritos y Cds) con pruebas adicionales como es el caso de los interrogatorios testificales y periciales practicados en el acto del juicio.

Es por ello que debemos analizar lo depuesto por dichos testigos y peritos en Sala , así como los argumentos ofrecidos por la juzgadora, a los efectos de comprobar si la valoración de la prueba efectuada por esta fue racional, lógica y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Y debemos concluir que los referidos expedientes administrativos tributarios, efectivamente, se vieron complementados en el plenario por el testimonio del perito Sr. Jacobo , al que el recurrente niega aptitud profesional como perito calígrafo, cuando lo cierto es que su conclusión de haber sido él quien firmó los documentos acreditativos de extracciones del BANCO PASTOR, es una conclusión del todo coherente y racional, teniendo en cuenta que el propio Lucio admitió en Sala haber entregado unos cheques al Sr. Leonardo . Siendo lógica y legítima la autoexculpación del recurrente, lo cierto es que resulta probada su condición de apoderado de la empresa al haber sido él quien firmó las extracciones documentadas en autos, y ser evidente que una entidad bancaria no entrega dinero a quien no consta como apoderado de la cuenta de la que se extrae ese dinero. Y a ello debe unirse, como igualmente admitió, que estuvo presente en la Notaría, lo que le sitúa en parte del proceso de enriquecimiento por la operación. Según él todo lo hizo siguiendo instrucciones del Sr. Leonardo , incluso Cristina , la testigo aportada por el propio recurrente avalaba esa tesis, sin embargo, no cabe duda que conocía lo que debía hacer, lo hizo, y con ello cooperó necesariamente en el buen éxito de la operación, siendo por ello que de forma correcta fue condenado a título de cooperador necesario del delito enjuiciado.

UNDÉCIMO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el también condenado Leonardo , pese a que negó en el plenario haber constituido la sociedad ANTARTIDA así como tampoco tener relación alguna con dicha entidad, lo cierto es que en el plenario el perito Sr. Jacobo , en base a las conclusiones del expediente administrativo acordes con los documentos unidos a autos, y por ende complementando el contenido de esos documentos, afirmó que el referido recurrente no sólo era apoderado de aquella empresa sino que realizó múltiples retiradas de efectivo de la cuenta de la mercantil; retiradas que alternaba con el condenado Lucio , y de las que ninguna razón dio en el juicio más que quizás pudo estar autorizado en las cuentas, autorización que justifica esas retiradas en efectivo múltiples.

Refiere el recurrente que debió practicarse una pericial caligráfica de su firma, cuando lo cierto es que, pese a conocer desde el inicio de la causa que aparecía en el expediente administrativo como autor de esas retiradas de dinero, no se opuso a dicha reseña en su contra como tampoco propuso prueba al respecto. Es cierto que la prueba corresponde a quien acusa, pero nada obsta a quien se ve perjudicado por unos hechos, a proponer pruebas que permitan desvirtuar tales afirmaciones, lo que no hizo, como tampoco, tal y como bien recuerda la sentencia, denunció por la hipotética falsedad de aquellas firmas cuya autoría negó.

Y en cuanto a la insuficiencia a efectos condenatorios de su condición de apoderado y de haber enviado a alguien de confianza, como antes se ha indicado, su peso en la operación era importante, como muestra que enviara a alguien de confianza que a sus órdenes estaba, así como sus constantes retiradas de efectivo, con destino indeterminado y algunas de ellas próximas en el tiempo.

Por último, refiere que ninguna credibilidad tenían los testimonios de los Sres. Julián y Arturo , y, si bien es cierto que la prueba de la versión de un coacusado es insuficiente, los argumentos de la sentencia en su contra son razonables, lógicos y suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia, por más que el alegado patrimonio del recurrente fuese millonario, lo que no le aparta de cualquier viso de culpa, cuando, como aquí sucede, exista prueba de cargo suficiente para su condena.

DUODÉCIMO.- Y por último, el recurrente Julián alega que era insuficiente ser administrador de una de las empresas operantes (ANTÁRTIDA), así como otorgar poderes a una persona de confianza, lo que a su entender no le situaba en la posición de agente del delito, al igual que realizar extracciones de dinero, teniendo en cuenta que le exculpaba el Sr. Arturo , y entendiendo indebidamente aplicada en sentencia la 'teoría del dolo en su modalidad de ignorancia deliberada', y que por todo ello debía ser absuelto, y subsidiariamente, para el caso de condena, que debía aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, con la consiguiente rebaja en dos grados de la pena (y no la pena en su mitad inferior).

Como bien refiere la sentencia, de la prueba practicada resulta suficientemente probado que el Sr. Julián , lejos de limitarse a plasmar su firma para ser administrador de la empresa ANTÁRTIDA, participó activamente, pues otorgó y revocó poderes a Lucio y Leonardo y les autorizó para poder realizar extracciones de la cuenta bancaria de la citada empresa, incurriendo en contradicciones tales como carecer de formación académica y haber colaborado tiempo atrás con un despacho de abogados y además como mediador. Contradicciones no aclaradas y que hacen dudar de la credibilidad de su testimonio, ante la exigible para ello persistencia en su versión.

Correctamente aplicó la sentencia la denominada doctrina de la ignorancia deliberada, dada su posición de administrador de la sociedad y su no acogible tesis de desconocer la operación que condujo a la condena ahora recurrida. No basta escudarse en la presunción de inocencia y en sus manifestaciones de desconocimiento, pues su posición en la empresa le exigía de un conocimiento de lo que sucedía con la misma y de las operaciones en que intervenía la mercantil, incluyendo el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como bien menciona la sentencia. No cabe alegar tal ignorancia a modo de apartarse de una operación por la que la empresa que administraba debía dar cuenta a la Agencia Tributaria.

Se acoge el recurrente a que no puede ser condenado por lo que realizasen personas de confianza a las que él nombró, pero, como antes se ha indicado, su condición de administrador de derecho de ANTÁRTIDA le obligaba a estar al tanto de todo lo que sucedía con la empresa, debiéndose entender, por la prueba practicada, que el nombramiento de Leonardo y Lucio no fue al azar, sino como bien dice el recurrente en su escrito de recurso por ser personas de su confianza, esa confianza que le permitía asegurarse el buen éxito de la operación y la consecución de unos beneficios económicos gracias al conocido por él fraude a la Agencia Tributaria, por el que correctamente fue finalmente condenado.

El último argumento empleado por el referido recurrente es la posible aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como 'muy cualificada'. Sin embargo, el 20 de junio de 2012 tuvo entrada en la Fiscalía de la Audiencia Providencia de Alicante escrito de denuncia de la Agencia Tributaria, por sendos posibles delitos contra la Hacienda Pública, que condujeron no sólo a la toma de declaraciones de los sospechosos, sino asimismo a la necesidad de recabar abundante documentación, elaboración de informe pericial y declaraciones de testigos y perito, además de retrasarse la tramitación de la causa por la dificultad de hallar a uno de los investigados para tomarle declaración. Pese a las abundantes diligencias de investigación practicadas, el referido retraso y la complejidad de la causa, finalmente tuvieron lugar las dos sesiones del acto del juicio oral las jornadas del 16 y el 17 de julio de 2018, esto es 6 años después, para dictarse sentencia en primer instancia el 20 de noviembre de 2018, y elevarse a esta Sala los cuatro recursos de apelación interpuestos el 5 de abril de 2019.

En base a todo lo expuesto y la doctrina jurisprudencial antes detallada acerca de la procedencia o no de aplicar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos respecto del concreto asunto que nos ocupa, tomándose todas las declaraciones de los entonces imputados en el mismo año natural (2012) en que se presentó la denuncia, y desde entonces y hasta la celebración del juicio, pese a la complejidad de la causa y la dificultad para hallar a uno de los encausados, transcurrir 6 años, por todo ello las circunstancias concurrentes permiten, como bien hizo la sentencia recurrida, aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como 'ordinaria', no como cualificada, por lo que tal alegato debe igualmente decaer.

Por todo lo expuesto, no procede sino desestimar íntegramente los recursos de apelación planteados, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Javier , Julián , Leonardo y Lucio , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada por la Magistrada-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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