Sentencia Penal Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 112/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 112/20
SENTENCIA 174/20.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
En la Ciudad de Almería, a 26 de junio de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 112/20, el
Procedimiento Abreviado número 141/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito
de EXHIBICIONISMO, siendo APELANTE, Martin , representado por la Procuradora Dª. Natalia Ruiz-Coello
Moratalla y defendido por la Letrada Dª. María Josefa Rubio Muñoz.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 4 de junio de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'El acusado, Martin , con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 11:50 horas del 31 de diciembre de 2016, hallándose en el parque sito entre las CALLE000 y DIRECCION000 , de la localidad DIRECCION001 , con ánimo de libidinoso, se aproximó a Santiago y Sebastián , siendo este último menor de edad en ese momento, en cuanto que nacido el NUM001 /1999, se abrió los pantalones y, con total desprecio hacia el pudor que pudiera sentir el menor de edad, comenzó a masturbarse, silbando y haciendo todo lo posible para que aquél le mirara'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Martin , como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo del Art. 185 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal , prohibición de aproximarse por un periodo de 3 años, a menos de 500 metros, a Sebastián , a su domicilio, centro de estudio o de trabajo o cualquier otro lugar por él frecuentado y prohibición de comunicación, por cualquier medio o procedimiento, con el mismo por un periodo de 3 años. Así como al pago de las costas procesales' .



CUARTO.- Por la representación procesal de Martin se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia de primera instancia, invoca el acusado recurrente, como motivos esenciales de su recurso de apelación, la ausencia de prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia, falta de exhaustividad en la sentencia, no existen corroboraciones periféricas que avalen el testimonio de la denunciante, así como vulnera el principio de proporcionalidad de las penas al imponerse la pena de multa en su grado máximo.



SEGUNDO.- La prueba practicada ante el Juzgado 'a quo', nuevamente analizada en esta alzada, lleva al Tribunal a rechazar las argumentaciones exculpatorias y defensivas de la parte apelante.

A este respecto debe señalarse que, derogado el sistema de prueba tasada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre cuyos principios se encontraba el de 'testis unus, testis nullum', e implantado el sistema de libre valoración de la prueba en el art. 741 de la citada Ley, lo esencial, según unánime interpretación del Tribunal Constitucional y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es que exista prueba de cargo, y ésta sea, en la generalidad de los casos, reproducida y sometida, por tanto, a contradicción en el plenario. Por ello, puede desvirtuarse la presunción de inocencia cuando la prueba esté constituida por la declaración acusatoria de un único y exclusivo testigo de cargo -aún, incluso, cuando éste haya sido la propia víctima del hecho-, siempre que no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Juzgador una duda que impida formar su convicción, y siempre que la incriminación sea verosímil y persistente ( T.S. ss. 30/5/88, 30/11/89, 8/10/90, 4/2/91, 15/10/91).

Debe señalarse, además, que si bien es cierto que en el enjuiciamiento de los delitos de índole sexual resulta especialmente delicada la prueba tanto de la autoría como de las circunstancias del hecho en sí, ya que, de ordinario, el agente de estos delitos busca la ausencia de testigos que malogren su propósito, consumando la acción sin más presencia, en la mayoría de los casos, que la de la víctima, también es evidente en tales delitos, por esa clandestinidad generalmente existente, como decíamos, que el elemento básico con el que se cuenta respecto a la conducta desarrollada por el agente, es el testimonio del propio sujeto pasivo, 'a cuya declaración no se debe negar, por principio, credibilidad, si es clara y mantenida, salvo que aparezca algún móvil espurio o algún otro factor de distorsión', ( T.S. ss. 29/4/89, 20/3/90).

Aquí, el testimonio de Santiago , que acompañaba al menor, que ha mantenido su versión en las distintas declaraciones prestadas en a lo largo del procedimiento, reiterando lo dicho en sede policial y de instrucción judicial, que se corresponden asimismo con la exploración del menor realizada en sede judicial -folio 39- que se dio por reproducida en Sala, así como también ha reiterado su testimonio el padre del menor, Jose Daniel , que acudió al lugar tras la llamada de su hijo, manifestando también que vio al individuo en actitud de estar masturbándose, añadiendo el testigo que él lo vio con la mano en la entrepierna y con signos inequívocos de estar masturbándose, encontrándolo con el pantalón abierto.

Así, Santiago , relató, reiterando lo dicho en sede policial y de instrucción judicial, que se encontraba junto a Sebastián en el parque sentados en un banco y vieron a un señor caminando con el pene fuera, quedándose ambos sin saber qué hacer, cuando en un momento dado comenzó a masturbarse, mirándolos y silbándoles, llegando incluso a acercarse (a una distancia de unos 4 metros) y alejarse varias veces, sin dejar de tocarse; y el padre del menor, que acudió a llamada de su hijo, manifestó que en efecto su hijo lo telefoneó y le dijo muy alterado que había un señor masturbándose en el parque en el que se encontraban, por lo que acudió al lugar, aparcando a uno 20 metros de donde estaba el individuo, al que vio en actitud de estar masturbándose, diciéndole que si no le daba vergüenza, a lo que respondió que él estaba simplemente orinando, añadiendo el testigo que él lo vio con la mano en la entrepierna y con signos inequívocos de estar masturbándose, encontrándolo con el pantalón abierto, como se recoge en la resolución combatida.

Por otro lado, no ha motivo alguno para recelar de la versión dada por los testigos, así como el menor, exteriorizada con apariencia de sinceridad y certeza, según directa apreciación del Juzgador de primera instancia, que ha valorado la exploración del menor en sede judicial, así como la declaración de los testigos con las indudables ventajas de la inmediación.

De otra parte, las manifestaciones de los testigos son, en parte, asumidas por el propio denunciado, quien relató que él se limitó a orinar debajo de un árbol, negando no sólo haber hecho gestos a dos personas sino que allí hubiese persona alguna, incurriendo en contradicciones, pues en sala afirmó inicialmente que no vio a los dos chicos, y al ponerle de manifiesto el Ministerio Fiscal que en instrucción dijo que vio a dos personas, cambió su versión y dijo que era cierto que vio a dos personas, añadiendo que no sabía qué clase de personas, a diferencia de lo dicho en instrucción, donde afirmó que no eran menores (folios 43 y ss.), contradicciones que llevaron a la juzgadora a no dar credibilidad a su versión, frente a la persistente de los testigos a lo largo del procedimiento, como se ha expuesto.



TERCERO.- Como se ha reiterado en anteriores resoluciones, es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

La revisión del material probatorio nos lleva a coincidir con el Juzgador a quo en que existe prueba de cargo suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, descartando el pretendido error valoratorio y la vulneración del principio de presunción de inocencia, y no se aprecia en el presente caso que sea ficticia la verdad apreciada por la Juzgadora 'a quo', ni de la revisión de las actuaciones se pone de relieve un manifiesto y palpable error de dicha Juzgadora, que haga necesaria su reforma.



CUARTO.- En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al encausado, quedando debidamente acreditada, por esa prueba de cargo, la concurrencia en su conducta de los elementos configuradores del tipo penal contemplado en el art. 185 del Código Punitivo, por el que ha sido condenado, tal y como correctamente se expone en la resolución impugnada. La acción del acusado, masturbándose ante un menor de edad, Sebastián contaba a la fecha de los hechos con 17 años de edad, integra claramente ese tipo penal; tipo penal de mera actividad, en en el basta el simple contacto visual, y realizado éste con el propósito de involucrar a la víctima -menor de edad o incapaz- 'en una dinámica sexual, como espectadora de su exhibición'.



QUINTO.- Se alega en segundo lugar la desproporcionalidad en la pena impuesta, interesando de modo subsidiario la imposición de la pena de multa en su grado mínimo. Sin embargo, la extensión de la pena no puede reputarse desproporcionada.

La Magistrada de Instancia puede imponer la pena en la extensión que estime adecuada dentro de los limites legales, siempre que justifique las razones de dicha imposición. Es más, detalla la imposición de la pena de multa de 18 meses de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, y justifica la fijación de la cuota de 10 euros día, próxima al mínimo de 2 euros, prácticamente reservada esta última para los supuestos de manifiesta indigencia, que no es el presente caso.

El delito de exhibicionismo ante menores de edad o personas con incapacidad enjuiciado se sanciona en el artículo 185 del Código Penal, con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses. Y como indica la juzgadora a quo, valorando que se trata de delito consumado en concepto de autor, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según previenen los artículos 61, 66.1.6ª y 72 del Código Penal, la reprochabilidad de la conducta y la edad del menor a la fecha de los hechos, 17 años, estimó adecuada la pena instada por el Ministerio Fiscal, de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, pues en cuanto a su duración se impone en la mitad inferior de la pena, que iría de doce a dieciocho meses, bien que en su máximo, pero dentro del límite legal, que no consideramos desproporcionada.

En cuanto a la cuota diaria de las penas de multa, se ha fijado en 10 euros, por lo que tampoco merece mayor justificación. Señala el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de noviembre de 2000 y 11 de julio de 2001, entre otras, que, si bien la cuota diaria debe ser directamente proporcional al nivel del recursos patrimoniales del sujeto, ello no significa que cuando sean insuficientes los datos sobre su peculio deba ceñirse el juzgador sin más a la cantidad mínima legalmente prevista, suma que ha de ser prácticamente reservada a los supuestos de manifiesta indigencia. Señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1999 que 'una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200 y 50.000 ptas diarias, y que se fija a razón de 1000 ptas./día se ha impuesto en el primer escalón de los cincuenta que la multiplicación de ese importe podría reconocer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado, una 54 parte del total autorizado, no supone infracción alguna de la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado'.

Por ello, la duración de la pena de multa impuesta, así como la fijación de la cuota/día en el importe de 10 euros, deben reputarse adecuadas en ambos casos, y, por tanto, debe ser rechazado este motivo de recurso.



SEXTO.- Por todo ello, debe rechazarse la apelación deducida, confirmándose la sentencia recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas causadas, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Martin contra la sentencia dictada con fecha 4 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando, no obstante, de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.