Sentencia Penal Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 461/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0042318

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 461/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 189/2018

Apelante: D./Dña. Florentino

Procurador D./Dña. JORGE PEREZ VIVAS

Letrado D./Dña. MARIA JIMENO MARIN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 174/20

Magistrados/a:

Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Francisco Javier TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a veintisiete de mayo de 2020

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por la letrada Doña María Jimeno Marín.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'Se considera probado, y así se declara que don Florentino, mayor de edad y sin antecedentes penales obrantes en la causa, siendo abogado en ejercicio de Madrid, tras haber recibido el correspondiente encargo profesional, y en tal concepto el 5 de noviembre de 2014 recibió de don Indalecio la cantidad de 700 euros, todo ello para interponer demanda contra el Banco de Sabadello para la anulación de la cláusula suelo de su crédito hipotecario, no obstante lo cual el acusado nunca interpuso demanda alguna, y con ánimo de obtener un injusto beneficio patrimonial incorporó a su patrimonio el dinero recibido.

El acusado, cuando d. Indalecio le pidió información , le indicó que ya se había interpuesto demanda y que de ella conocía el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, y que el Banco había alcanzado un compromiso indemnizatorio, ingresando a tal efecto en la cuenta del Juzgado el principal reclamado, entregándole como prueba de ello mediante transmisión por correo electrónico una copia de una supuesta diligencia de ordenación de dicho juzgado de 23 de diciembre de 2015, que bien el acusado o bien una tercera persona a su encargo había íntegramente confeccionado, dándole apariencia de verosimilitud.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a don Florentino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 249 del Código Penal, y de un delito de falsedad en documento público y previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1, 2º y 3º y 4º del mismo Cuerpo legal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el delito de estafa de SIETE MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de falsedad en documento público de SIETE MESES DE PRISION , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,, y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago. .En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a don Indalecio en la cantidad de 700 euros. Se condena al acusado al pago de las costas procesales

II.El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El primer argumento hace referencia a la extensión del recurso de apelación y a error en la valoración de las pruebas, siendo así que se trata de una alegación genérica que contiene escasa referencia al caso concreto, por lo que este Tribunal suscribe las referencias al novum iudiciumque supone el recurso de apelación en nuestro sistema procesal.

SEGUNDO:El segundo argumento se refiere a la condena por la comisión del delito de estafa, contenido en el artículo 249 CP y plantea dos cuestiones, a saber: a) el Ministerio Fiscal no acusó por el delito de estafa y sí lo hizo por el de apropiación indebida, tratándose de dos delitos heterogéneos, abrogándose el órgano judicial funciones de acusación; y, b) que el delito de estafa exige la intención de engañar, es decir, un dolo preexistente que no concurre.

Empezaremos por la primera de las cuestiones planteadas, pues en el caso de ser estimada llevaría a la absolución por el delito de estafa.

El denunciante, Indalecio, denunció que había entregado 700 euros al denunciado para la tramitación de un pleito relativo a las cláusulas suelo. Ni siquiera se llegó a presentar la demanda, mientras tanto el denunciado le decía que el procedimiento, tanto extrajudicial como judicial, seguía su curso, hasta el punto de haberle remitido una diligencia de ordenación por correo electrónico que no se había dictado porque no había procedimiento incoado.

El desplazamiento patrimonial de los 700 euros fue calificado por el Ministerio Fiscal como constitutivo de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 CP, que regula la penalidad para el delito de estafa y el de apropiación indebida. En el juicio oral, el Ministerio Fiscal, a pesar de que no se le escuchó prácticamente durante todo el acto, hizo una modificación respecto de la calificación del delito de falsedad documental, pero no en relación con el delito de apropiación indebida, por lo que no le consta a este Tribunal que hiciera calificación alternativa respecto a este delito. Así pues, se elevó a definitivas dicha calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Sin embargo, la sentencia, sin modificar el relato de hechos probados, calificó los hechos, en el fundamento jurídico cuarto, como constitutivos de un delito de estafa, y dice lo siguiente: 'Los hechos son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: de un delito de estafa del artículo 249 CP , calificación que se hace sin necesidad alguna de alteración del relato fáctico mantenido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que no se genera suerte alguna de indefensión, tratándose de un delito del mismo título y capítulo que el de apropiación indebida. Se considera que se está ante un delito de estafa porque el acusado indujo al Sr. Indalecio a la realización de un acto de disposición cuando nunca tuvo intención de interponer la demanda a la que se había comprometido, de lo que resulta una conducta engañosa hacia el cliente'.

Es decir, la calificación de los hechos, sin modificación de estos, por parte del órgano judicial, es distinta de la que ha realizado el Ministerio Fiscal y ello vulnera el principio acusatorio siendo que el delito imputado y aquel por el que ha sido condenado no son homogéneos.

La STS 763/2008, de 20 de noviembre, dice: 'los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos'.

La STS 212/2006, de 2 de febrero, sostiene que estafa y apropiación indebida son heterogéneas, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo.

Y la STS 37/2013, de 30 de enero, dice: 'En efecto, tal fallo no resulta congruente con la petición del Ministerio Fiscal si tenemos en cuenta que los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene su sede principal en el requisito del engaño'.

En igual sentido se pronuncian las sentencias 516/2013, de 20 de junio y 817/2017, de 13 de diciembre.

Es decir, los delitos de apropiación indebida y estafa son delitos heterogéneos, a diferencia de otros tipos penales, y, por tanto, se vulnera el principio acusatorio si se formula la acusación por uno de ellos y se condena por el otro, porque están basados en distintos elementos, que son el engaño en la estafa y el abuso de confianza en la apropiación indebida. Es cierto que ambos son delitos patrimoniales que atacan el orden socioeconómico y que están castigados con la misma pena, pues la apropiación indebida remite a las penas fijadas para la estafa, pero no se trata de tipos penales homogéneos sino heterogéneos porque su fundamento no es el mismo.

Así pues, al haber sido condenado el acusado por el delito de estafa y no por el de apropiación indebida, que era por el que acusaba el Ministerio Fiscal, la sentencia es incongruente y procede estimar la petición formulada y absolver al acusado del delito de estafa por el que ha sido condenado porque no se ha formulado acusación, ni principal ni alternativa, contra él por este tipo penal, habiéndose vulnerado el principio acusatorio.

Hemos de decir que la calificación jurídica llevada a cabo por el Juez a quoes más ajustada a derecho porque, de las pruebas practicadas, se deduce que el acusado no tuvo intención de presentar la demanda y no tuvo dicha intención desde antes de recibir los 700 euros ya que nunca la llegó a presentar, sin que existiera inconveniente para ello. El análisis de la prueba que lleva a cabo el Juez a quoen la sentencia recurrida es completamente ajustado a las normas de la lógica y de la sana crítica. El acusado no ha acreditado la reclamación extrajudicial a la que ha aludido en su declaración, mediante la prueba testifical que hubiera podido aportar, e incluso aportar los nombres para que hubieran sido citados en calidad de testigos por el órgano judicial las personas con las que dice que contactó en el banco.

Alega el recurrente que los 700 euros fueron destinados a esas actividades preliminares y extrajudiciales, lo cual no se corresponde con el documento obrante al folio 6 de las actuaciones donde se dice bajo el epígrafe Alcance de nuestros serviciosque 'los mismos abarcarían un estudio preliminar del procedimiento (ya realizado) y, una vez efectuado, y estudiada la viabilidad del mismo,como es el caso (...)' (el subrayado es nuestro) de donde se deduce que ese estudio de viabilidad de la reclamación ya había sido realizado, siendo el monto total de los honorarios la cantidad de 1.400 euros, de los cuales se entregaron 700 en ese primer momento por la aceptación del presupuesto, 350 con la admisión a trámite de la demanda y 350 con la fijación de la fecha de juicio.

Es decir, los actos preliminares se declaran en el citado documento que ya habían sido realizados, por lo que los 700 euros se entregan por el denunciado para la presentación de demanda e inicio del procedimiento, lo que no se llega a hacer. Sin embargo, al denunciante no se le informa en ningún momento de posibles problemas que hubieran podido surgir para el inicio del procedimiento -a los cuales no ha aludido el acusado- sino que se le van dando largas y diciéndole que sigue su curso, lo que lleva a concluir que la intención desde el principio fue no presentar la demanda, lo que integra el dolo antecedensque exige el delito de estafa, incorporando a su patrimonio los 700 euros que entregó el denunciante, no realizando ninguna de las actuaciones profesionales a cuyo fin estaba dirigido el citado dinero.

Por tanto, la calificación jurídica llevada a cabo por el Juez a quoes correcta porque concurre el engaño como base del tipo penal bajo el que se subsumen los hechos declarados probados. Por ese motivo, este Tribunal no se ha modificado el relato fáctico, ya que, si bien no se condena al acusado por el delito de estafa por vulneración del principio acusatorio, los hechos declarados probados han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, pues la documental aportada por el denunciante, las manifestaciones del acusado que no han sido corroboradas por prueba alguna como otra documental que la hubiera contradicho o testifical que hubiera acreditado el intento de acuerdo extrajudicial, llevan a una valoración de dichas pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica y de la sana critica, y a considerar que los hechos han quedado acreditados y los mismos se subsumen bajo el tipo penal del delito de estafa del artículo 248 CP, si bien no procede la condena por el mismo porque el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y, como se ha explicado anteriormente, se trata de delitos heterogéneos que no permiten la condena de uno u otro indistintamente.

Por tanto, se estima este primer argumento del recurso de apelación por los motivos expuestos y se le absuelve del delito de estafa por el que ha sido condenado, dejando sin efecto la responsabilidad civil ex delicto,al haber resultado absuelto por el delito de estafa.

TERCERO:El último argumento hace referencia al delito de falsedad, pues hace hincapié el recurrente en el hecho de que las fotocopias no son documentos a los efectos aquí contenidos y no pueden constituir prueba suficiente para acreditarlos.

El iter criminises el relatado anteriormente y ha quedado acreditado con las pruebas practicadas en el juicio oral, tal y como se ha dicho ut supray valora adecuadamente la sentencia recurrida. Por ello eseiterconcluye con la remisión al perjudicado de una diligencia de ordenación por correo electrónico del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2015, que obra al folio 13 de las actuaciones. El denunciante ha relatado, de forma clara en el juicio oral, que acudió al citado juzgado acompañado del nuevo abogado que había contratado y pudo comprobar que no existía ni el procedimiento con su nombre como demandante y mucho menos la citada diligencia. Es decir, con esta actuación se cierra el ciclo del engaño, lo agota en sí mismo, puesto que llega a remitir al denunciante al juzgado porque supuestamente la cantidad había sido depositada, cuando ni siquiera se había incoado procedimiento alguno y, como el denunciante no se fía, le solicita alguna prueba y el acusado le remite, por correo electrónico -medio que venían utilizando habitualmente-, la citada diligencia de ordenación y el perjudicado acude al Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid para comprobar lo que le había dicho el acusado.

Se alega que una simple fotocopia no es base suficiente para imputar un delito de falsedad documental y que no se ha practicado la prueba pericial informática para acreditar que fue sido enviada por el denunciado y no ha sido creada por el denunciante.

La pregunta que cabría formularse es para qué tenía que crear el denunciante una diligencia de ordenación que es falsa, tal y como se certifica al folio 58 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, si el procedimiento ni siquiera se había iniciado. En otro orden de cosas, la diligencia citada contiene una redacción donde se pone hincapié en la actuación de la parte y la celeridad que le ha impreso al supuesto procedimiento, lo cual favorece la justificación que el denunciado pretendía ofrecerle al denunciante. Y, por último, tal y como dice la sentencia recurrida, está de acuerdo con el resto de la documentación aportada por el perjudicado en orden a correos electrónicos y pantallazos y transcripción de mensajes de whatsapp, siendo el correo electrónico uno de los medios acordados para comunicarse entre abogado y cliente.

Se aporta una impresión de un correo electrónico porque es el único medio de acreditar la existencia de un documento totalmente falso. Si se hubiera modificado algún elemento de un documento verdadero -en este caso de una diligencia dictada por el órgano judicial- se podría haber acreditado comparando ambas, pero se trata de la creación de un documento falso, por lo que la única manera de probarlo es aportar el documento remitido en el correo electrónico en que se contiene, mediante la impresión de ésta.

Se dice que no se ha aportado una pericial informática y por ello los hechos no han quedado probados. Olvida el recurrente que las pruebas que sirven para acreditar los hechos negativos de la acción imputada corresponde aportarlas al acusado puesto que la acusación ya había aportado el citado documento, la certificación del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, la declaración del denunciante totalmente congruente con lo anterior, así como el resto de documentos, por lo que los hechos se encuentran acreditados, sin olvidar que el correo pertenece al denunciado como se deduce de otros correos remitidos con anterioridad. Si el acusado quería acreditar que se trataba de un documento elaborado por el perjudicado y que no había salido de su dirección IP debería haber aportado la pericial informática correspondiente, pues las acusaciones ya habían cumplido con la carga de la prueba que les correspondía.

Por tanto, se desestima este argumento del recurso de apelación, habiendo quedado acreditados los hechos que sustentan el delito de falsedad documental por el que ha sido condenando, recordando que se le impone las penas de prisión y multa por el citado delito y no por el de estafa simple, que no contempla la pena de multa.

Por todo lo anterior, se desestima este argumento del recurso de apelación, y se confirma la condena por falsedad en documento público.

CUARTO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

De acuerdo con el artículo 123 CP, procede declarar de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver al recurrente del delito de estafa por el que había sido condenado, dejando sin efecto la responsabilidad civil derivada del citado delito, manteniendo el resto del fallo condenatorio, con declaración de oficio de las costas de esta alzada y de la mitad de las causadas en la primera instancia..

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.