Sentencia Penal Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 436/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000174/2020
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 07 de julio del 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, han
visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 117-19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3
de Zaragoza, Rollo nº 436-20 por delito de impago de pensiones, siendo apelante Micaela representada
por la Procuradora Sra. Laura Tomás Sabio y defendida por la Letrada Sra. Patricia Solanas Sánchez, apelante
adherido el MINISTERIO FISCAL, y apelado Jacinto representado por la Procuradora Sra. Begoña Ortega Ortega
y defendido por el Letrado Sr. Javier Ferreira González Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO
BLASCO quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 24 de marzo de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Jacinto del delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227.1 del Cº Penal, que se le venía imputando, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente .- ' Se declara probado que el acusado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, viene obligado a abonar a su expareja Micaela , la cantidad mensual de 400 euros (200 euros por hijo) en concepto de pensión de alimentos por sus dos hijos menores de edad, cantidad que es actualizable con arreglo a la variación que experimente el índice de precios al consumo y que deberá abonar en la cuenta bancaria designada, en los cinco primeros días de cada mes, todo ello, en virtud de sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza, en proceso de divorcio nº 105/2012 .

Jacinto ha dejado de ingresar la pensión de alimentos correspondiente a los meses de enero 2018 a febrero 2020, ambos incluidos.

No consta que, en el periodo referido, Jacinto tuviera capacidad económica para el pago de la pensión.'

TERCERO - Por la representación procesal de Micaela se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado, adhiriéndose el Ministerio Fiscal. Por la parte apelada se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Por la recurrente principal y por el Ministerio Fiscal adherido se solicita la condena del acusado absuelto en la alegando error en la apreciación de las pruebas ex. art. 790-2 L.E.Cr.



SEGUNDO .- Hasta la reforma de la L.E.Cr. operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del T.C.

venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre, que...'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 179/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/ (2006, 360( 2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, / 2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 46,2011, entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.



TERCERO .- Dicho ello, el art. 792-2 L.E.Cr. redactado por Ley 41/2015 de 5 de octubre vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos ene. art. 790-2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. asimismo reformado que...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO .- Expuesto lo anterior, la precedente argumentación es en si misma suficiente para propiciar la inadmisión de los recursos o, en su caso, su rechazo, pues lo cierto es que éstos se plantearon incorrectamente.

Tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedírselo el art.

240-2, párrafo 2º L.O.P.J. conforme al cual...' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'. Todo ello provoca la claudicación del recurso y, sin entrar en el fondo, la formal confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación principal y por adhesión respectivamente dirigidos por la representación de Micaela y por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2020 dictada por el Jugado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en P.A. nº 117-19 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.