Sentencia Penal Nº 174/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 131/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000131/2021

NIG: 3502643220190003110

Resolución:Sentencia 000174/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000204/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante / Apelado: Rafaela; Abogado: Gloria Esther Rodriguez Hernandez; Procurador: Sandra Cardenes Hormiga

Apelante / Apelado: Jose Enrique; Abogado: Carlos Javier La Chica Pareja; Procurador: Juan Marcos Deniz Guerra

SENTENCIA

Iltmos. Sres:

Presidente:

?D. José Luis Goizueta Adame

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 2021.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección segunda, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 204/2020, del que dimana el presente rollo número 131/2021, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por los delitos de Quebrantamiento de medida cautelar, contra D. Jose Enrique, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, representado por el procurador D. Juan Carlos Déniz Guerra y defendido por la abogada Dª. Beatríz Cáceres Ruiz, en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y como acusación particular Dª. Rafaela, representada por la procuradora Dª. Sandra Cárdenes Hormiga y asistida de la abogada Dª. Gloria Esther Rodríguez Hernández, y pendiente en esta sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del acusado y de la acusación particular, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 17 de noviembre de 2020, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se dictó el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Jose Enrique como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 del CP,concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8 del CP, a la pena de 1 año de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Se absuelve al encausado, Jose Enrique del delito de acoso por el que se le acusaba ,sin costas.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por el acusado D. Jose Enrique, como por la acusación particular Dª. Rafaela, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar la práctica de pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, se señaló la deliberación, votación y fallo, y quedando los autos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso del acusado, este alega el error en la apreciación de las pruebas, falta del elemento subjetivo del injusto, y además vulneración de los principios de presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

En nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia, donde la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 L.E.Cr: prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada, no encontrándonos en ninguno de estos tres supuestos tasados en el caso que enjuiciamos

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expone que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, quien con arreglo al artículo 741LECrim apreciará en conciencia la prueba practicada en el juicio, sin sujeción a reglas o pautas preconcebidas de interpretación, formando su convicción en torno a lo debatido en el proceso, y las partes deberán estar y pasar por esta valoración a menos que destaquen las pruebas erróneamente valoradas.

En este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por la jueza de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a los testigos-, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación, aunque tenga carácter ordinario y pueda realizarse en su seno una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, la revisión ha de limitarse, por lo general, a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez 'a quo' ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

La argumentacion del recurrente gira en su mayor parte, entorno a la declaración de la víctima y de un testigo presencial, tratando por todos los medios de restarles valor, comparando sus distintas delaraciones, e incluso aludiendo al deber de intervención del testigo, Guardia civil de profesión, en la evitación de delitos.

La STS núm. 2/2021, y con relación a la valoración de la declaración de la víctima, y más concretamente respecto de la llamada declaración progresiva, dice: 'Pues bien, la progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Además, en la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, lo que, además, en este caso no concurre, por cuanto existe la corroboración explicativa.

Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que: 'Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.'

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.'

Aplicando al anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, observamos que el recurso dedica la mayor parte de su argumentación a la comparación de las distintas declaraciones de la víctima y de un testigo, durante la instrucción y en el juicio oral, sin embargo la propia sentencia recurrida también hace un pormenorizado análisis de la declaración de la víctima, afirmando la jueza de lo penal que la declaración de la víctima fue coherente, congruente, firme y sincera, y que ha ofrecido el mismo relato que en la fase de instrucción, folios 12 y 13. El apelante destaca que la denunciante en instrucción omitió que en una de las ocasiones que vio al apelante iba en compañía de su marido, y con ello pretende restar toda credibilidad al testimonio, lo que no puede ser aceptado, pues en lo esencial de la declaración, esto es, que vio al acusado merodeando a menos de 200 metros de la vivienda a la que acude a diario, y más concretamente los días 21 de marzo y 24 de abril de 2019 mirándose ambos, se ha mantenido incólume en sus declaraciones.

Esta Sala también ha revisado las distintas declaraciones de la víctima, y llega a la misma conclusión que la jueza a quo, siendo el recurso un ejemplo claro de aquellos que tratan de restar credibilidad a las declaraciones testificales alegando contradicción en sus declaraciones, así según la doctrina jursprudencial antes expuesta: 'Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.' Por otro lado el acusado reconoció que era conocedor de que su expareja era propietaria y solía acudir a la vivienda donde se produjeron los encuentros, y además no se trató de un solo acercamiento sino de varios, llegando incluso a mirarse mutuamente, provocando en una de las ocasiones un ataque de ansiedad en la denunciante.

Por lo que, además de la concurrencia del elemento objetivo del quebrantamiento de la medida cautelar, consistente en el acercamiento a la persona protegida a menos de la distancia marcada, era además el acusado plenamente conocedor de la prohibición judicial a la que estaba siendo sometido, elemento cognoscitivo del elemento subjetivo del tipo, respecto del cual no existe contienda alguna, pues así lo reconoció en la vista oral.

Por lo que respecta al testigo, este es el Guardia civil núm. NUM001, que ante la denuncia de la víctima acudió en distintos días a la referida vivienda, y observó al acusado en varias ocasiones acercarse a la misma, caminando de un lado a otro, mirando hacia la casa, estando el testigo en el interior de un vehículo camuflado. Concretamense refiere este testigo días de finales del mes de marzo de 2019 y finales del mes de abril del mismo año. El apelante para desvirtuar las contundentes manifestaciones del testigo le achaca que siendo Guardia civil no procediera a la detención del acusado, lo que desde luego no resta un ápice de credibilidad a su testimonio. Se trata de un testigo de cuya imparcialidad no hay motivo para dudar, que relató de forme contundente como observó al acusado en días diferentes acudir a la vivienda de la persona protegida.

A lo largo de este motivo del recurso, pretende el recurrente que se acepten por esta Sala sus criterios valorativos de lo que ocurrió en el plenario, que son absolutamente distintos a los que refleja la jueza de instancia, constituyendo en esta segunda instancia una valoración de parte, frente a lo ya expuesto en la sentencia recurrida.

En definitiva, esta Sala coincidiendo con la jueza de instancia considera que el relato de la denunciante y víctima, Dª. Rafaela y del testigo Guardia Civil núm. NUM001, respecto de los hechos concretados en el relato de hechos probados y por los que se dictó la sentencia condenatoria, ha sido persistente, verosímil, lógico, coherente y consistente, ofreciendo un relato detallado de lo sucedido.

Tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima que tuvo a su vista al acusado con ocasión de los hechos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas. No estamos ante una simple cuestión de versiones contradictorias de dos partes en igual posición procesal, por el contrario, la declaración de los acusados es prestada con el amparo de los derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí misma ( art. 24-2 de la C.E.), los acusados no tienen obligación alguna de decir verdad y en consecuencia sus manifestaciones carecen de garantía alguna de veracidad. Los testigos, sin embargo, declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio si faltan a la verdad.

Por último, y en cuanto a la valoración de las pruebas de descargo, se refiere el apelante expresamente a la documental según la cual el acusado no trabajó en determinadas fechas de los meses de marzo y abril de 2019, con lo que el testigo Guardia civil no pudo verlo apearse de la guagua y merodear por la vivienda de la denunciante. Sin embargo el anterior testigo manifestó que fueron muchas las vigilancias, tanto él como de otros compañeros, y que él concretamente vio al acusado a finales del mes de marzo la primera vez y un mes después la segunda, sin poder precisar las fechas exactas, con lo que perfectamente pudo tratarse de otros días distintos de los señalados por el recurrente, pues insistimos que ningún motivo se aprecia en el referido testigo para faltar a la verdad.

Por todo lo dicho procede desestimar los dos primeros motivos del recurso de apelación del acusado.

SEGUNDO: Los dos últimos motivos son el de vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' la STS de fecha 23/2/2012 establece que: 'Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Por otra parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr. EDL 1882/1 EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

En el caso presente tal y como vimos anteriormente, la jueza a quo ha contado con sobrada pureba que avala los hechos declarados probados, pues además de la víctima, contamos con un testigo absolutamente imparcial, y ambos coinciden en haber visto al acusado directamente merodeando la vivienda, y en el caso de la denunciante sosteniéndole la mirada en los encuentros, siempre desde luego a menos de la distancia marcada por la medida cautelar. Todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso de apelación de la defensa.

TERCERO: Por lo que respecta al recurso de la acusación particular, esta pretende la nulidad de la sentencia y del juicio oral, por entender que debió condenarse por el delito de acoso del artículo 172 del CP, y subsidiariamente que esta Sala condene por tal delito.

En la Sentencia de instancia se dicta un fallo absolutorio respecto del delito de acoso al entender que no ha quedado acreditado que el comportamiento del encausado haya producido en Rafaela una alteración grave en su vida cotidiana, y esta Sala, en orden a la resolución del recurso de apelación, está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, según la cual «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1, in fine).

Según esta doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de Febrero de 2004, sala 2ª dice: 'De ahí que hayamos afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002, FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

Haciéndose eco de la anterior doctrina el legislador, en la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015 de 5 de octubre para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, modifica el artículo 792, y en su apartado 2 dice: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.', y el nuevo apartado 2 del artículo 790 dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Con esta nueva regulación, solo cabría, en su caso, la nulidad de la sentencia, no la condena en la segunda instancia de quien resultó absuelto en la primera.

Pues bien, no consideramos que proceda nulidad alguna, pues en la sentencia recurrida no existe insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. La sentencia combatida no considera debidamente acreditado que los quebrantamientos de la medida cautelar hayan causado a la denunciante una alteración grave de su vida cotidiana, y esta Sala estima además que tanto en el escrito de conclusiones de la acusación particular como en el testimonio de la denunciante, no se describen hechos que revelen una situación de hostigamiento, por lo que coincidiendo con la juzgadora de instancia, estimamos que efectivamente procedía la absolución por el delito del artículo 172 del CP.

En definitiva, la sentencia de instancia considera, con fundamento en las pruebas practicadas, tales como las declaraciones del acusado y la denunciante, pruebas personales cuya valoración corresponde a la Jueza de instancia en virtud del principio de inmediación, que no ha quedado suficientemente acreditado que los hechos enjuiciados constituyan un delito de acoso del artículo 172 del CP, y que por ello debía dictarse una sentencia absolutoria.

CUARTO: Por todo ello, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del acusado Jose Enrique y de la acusación particular, Rafaela, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 204/2020, del que este rollo núm. 131/2021 dimana, confirmamos íntegramente la misma, declarando las costas de los recursos de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.