Sentencia Penal Nº 174/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1716/2019 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 174/2021

Fecha de sentencia: 25/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1716/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1716/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 174/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 25 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº de rollo 1716/2019interpuestos por Horaciorepresentado por la Procuradora D.ª Andrea de Dorremochea Guiot y bajo la dirección letrada de D. Luis María Antoñana Moraza y Isidrorepresentado por la procuradora D.ª Carmen García Martín y bajo la dirección letrada de D. Miguel Escribano Uzcudun contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de marzo de 2019, que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera) de fecha 6 de septiembre de 2018 que les condenaba como autores de un delito contra la salud pública.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, inició Procedimiento Abreviado con el número 189/2016 contra Horacio, Isidro y otros por un delito contra la salud pública. Una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2018 que recoge los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara que en virtud de denuncia anónima agentes de la Ertzaintza comenzaron un dispositivo de vigilancia con seguimientos policiales efectuados los días 16, 18, 22, 29, 31 de marzo y 1 y 3 de abril de 2016 del Bar Ainhoa, sito en la Calle Aureliano López Becerra nº 25 de la localidad de Irún, que regentaba Horacio, mayor de edad y con antecedentes penales computables habiendo sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 10 de junio de 2.014 dictada por la Sección 1ª de la A.P. de Gipuzkoa por delito contra la salud pública a la pena de tres años y un día de prisión, notificada la suspensión con fecha 10 de junio de 2.014 por plazo de cuatro años.

Durante las vigilancias al establecimiento que se hallaba cerrado al público por obras acudían diversas personas permaneciendo escasos minutos en el mismo, portando cuando salían del local algo en la mano o guardándose algo en el bolsillo, abandonando el lugar a pie o en automóvil adentrándose, posteriormente, en territorio francés.

A la vista de lo anterior se solicitaron intervenciones telefónicas del número NUM013 que pertenecía a Horacio, de los números NUM000 y NUM001 que pertenecían a Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de los números NUM002, NUM003 y NUM004 que pertenecían a Roque, mayor de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia. Las intervenciones telefónicas comenzaron el 8 de abril de 2016.

De las conversaciones se desprende que Isidro se desplazaba de Valencia a San Sebastián, de manera periódica, para proceder a entregar diversas cantidades de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína que previamente le encargaban los otros encausados para su distribución a terceros en la provincia de Gipuzkoa.

En fecha 31 de marzo de 2.016 Isidro, que se había desplazado de Valencia, acompañado de Horacio se dirigieron en el vehículo de Horacio desde el Bar Ainhoa, sito en la localidad de Irún, a la localidad de Lasarte en la que se reside Roque.

Al llegar a la misma Isidro y Horacio se introducen en el Bar Izurde y al rato salen acompañados de Roque, dirigiéndose los tres al portal nº NUM005 de la CALLE000 , inmueble en el que se ubica el domicilio de Roque, en el piso NUM006.

Al cabo de cuarenta minutos Horacio y Isidro salen del inmueble y se desplazan nuevamente a Bar Ainhoa de la localidad de Irún.

Sobre las 6:00 horas del día 29 de abril de 2016, el encausado Isidro en compañía de otra persona, viajaron en autobús de la empresa Bilman Bus desde Valencia hasta San Sebastián, en cuya estación de autobuses se bajaron, siendo detenidos portando una maleta de viaje en cuyo interior se alojaba un paquete que contenía 651,3 gramos de cocaína con una riqueza del 18,8 % expresado en cocaína base.

A las 16:15 horas del día 29 de abril de 2016, se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Roque sito en la CALLE000 nº NUM005- NUM006 de la localidad de Lasarte-Oria, donde se incautaron las siguientes cantidades de cocaína:

1.- 15,52 gramos de cocaína con una riqueza del 48,2 % expresado en cocaína base.

2.- 38,1 gramos de cocaína con una riqueza del 48 % expresado en cocaína base.

3.- 58,86 gramos de cocaína con una riqueza del 8,2 % expresado en cocaína base.

También, se incautó una báscula de precisión, cinco teléfonos móviles y un molde para compactar la cocaína.

El total de sustancias estupefacientes incautado, que habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 73.137,33 euros en dosis y 27.886, 68 euros en gramos'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

'1º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Horacio como responsable criminalmente en concepto de autor de:

a) un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículos 368.1 C.P., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 55.773,36 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 200 euros no satisfechos.

b) un delito de constitución e integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) C.P., a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidro y Roque como responsables criminalmente en concepto de autores de:

a) un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368.1 C.P., a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos.

b) un delito de constitución e integración en grupo criminal del artículo 570 ter I b) C.P., a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Acordamos el decomiso y la destrucción de la droga ocupada o en su caso de las muestras que se hubieran conservado, una vez sea firme la sentencia, y el decomiso de los útiles intervenidos en el interior del domicilio de Roque y referenciados en la declaración de Hechos Probados de la presente resolución'.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Horacio, Roque y Isidro, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que dictó Sentencia, con fecha que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Isidro, Horacio y Roque contra la sentencia nº 200/2018 dictada, el 6 de septiembre de 2018, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, que confirmamos en su integridad, y con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon por Horacio y Isidro recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Horacio.

Motivo primero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim, al existir vulneración de precepto constitucional: art. 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones). Motivo segundo.-Por infracción del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de preceptos penales y preceptos constitucionales: art. 24 CE (tutela judicial efectiva). Motivo tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por error en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto.-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim, y el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Motivo quinto.-Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º y 5º y art. 852 LECrim, ( art. 24. 1 y 2 CE). Motivo sexto.-Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º y 3º LECrim, en relación al art. 5.4 LOPJ, y el art. 24.1 CE.

Motivos aducidos por Isidro.

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional con base en lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 1.1, 9.3, 10.1, 24 y 120.3 CE. Motivo segundo.-por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 y 5 del art. 850 LECrim.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Hay un motivo compartido por los dos recursos interpuestos. Por su naturaleza -quebrantamiento de forma-, ha de ser abordado con prioridad: se protesta por la celebración del juicio oral pese a la ausencia de una de las acusadas ( art. 850.5 LECrim). Esa queja da contenido al motivo segundo del recurso de Isidro y al quinto del articulado por Horacio.

Eugenia, también acusada, no compareció pese a estar citada en forma. La decisión a tomar ante esa vicisitud se rige por lo dispuesto en los arts. 786.1 (procedimiento abreviado) y 746, párrafo penúltimo y 850.5º (procedimiento ordinario) LECrim. El Juez o Tribunal puede acordar la celebración del juicio para los comparecidos cuando no concurra motivo legítimo debidamente acreditado para la ausencia, y existan elementos suficientes para el enjuiciamiento por separado; y, además, en todo caso, cuando estuviese declarada la rebeldía del incomparecido. Hay que aplicar integradamente la normativa de ambas modalidades procesales (abreviado y ordinario) ( STS 626/2016, de 13 de julio).

La Sala de instancia trasladó a la sentencia las razones que tuvo en cuenta para rechazar la suspensión interesada: no existía suficiente constancia de un diagnóstico sanitario que justificarse la ausencia (solo después se presentó documentación más precisa); era necesario poner punto y final a las dilaciones que venían sucediéndose y habían provocado previas suspensiones (25 de septiembre y 26 de febrero); y, además y sobre todo, no consideraba que esa ausencia pudiese afectar a la defensa de los comparecidos.

La solución fue correcta. Horacio para nada se veía concernido por la ausencia de esa coacusada. Esa razonable estimación ex ante, se ha visto confirmada también ex post:el enjuiciamiento por separado de la incomparecida la ha excluido del delito de grupo criminal rompiendo así todo lazo con Horacio, según refiere éste en sus alegaciones, aunque no llega a aportar la sentencia recaída (al parecer de conformidad) pese a anunciarlo.

En cuanto al otro recurrente lo significativo y decisivo es que la prueba de cargo contra él no se basaba ni exclusiva ni principalmente en las manifestaciones espontáneas hechas por la citada al ser detenida junto a él en la estación de autobuses. Concurría, como veremos, un bagaje probatorio, en el que ese elemento solo era una pieza secundaria, prescindible, y de valor muy relativo en cuanto era un testimonio de referencia.

Es significativo también que ante la incidencia, las alegaciones de quienes asumían la dirección letrada de los ahora recurrentes se centraron en la posibilidad de alcanzar una conformidad, haciendo protesta expresa en uno de los casos de aceptar la decisión que considerase conveniente el Tribunal, siempre que se dejase a salvo esa posibilidad que finalmente no llegó a cristalizar, en posición que resultaba de todo punto razonable desde una coherente estrategia procesal. Solo elevó su protesta expresa el letrado de la incomparecida, para la que el juicio finalmente no se celebró.

Ciertamente puede estimarse un tanto rigurosa la apreciación de la Sala sobre la falta de acreditación del impedimento médico, aunque muy comprensible desde su elogiable propósito de evitar un nuevo retraso a añadir a los dos ya producidos con necesidad de postergar otra vez varios meses el enjuiciamiento a la vista de la agenda del Tribunal. En cualquier caso es de notar que los ahora recurrentes mostraron finalmente su asentimiento a la decisión de la Sala y que para la anulación de una sentencia por esta causa el art. 850.5 LECrim exige como requisito básico la imposibilidad de un enjuiciamiento por separado; y es evidente como hemos razonado que para enjuiciar a los ahora recurrentes no era necesaria la presencia de la acusada no comparecida que, además, finalmente como anuncia su letrado al oponerse a la suspensión, llegó a una sentencia de conformidad.

Procede la desestimación de ambos motivos.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de Isidro busca cobijo en el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Aduce que la incomparecencia de la coacusada impide atribuirle la posesión de la sustancia ocupada en la maleta que portaba Eugenia. No existe base probatoria suficiente para deducir que también le pertenecía a él. Habría que estar a las explicaciones ofrecidas por el acusado en sus distintas declaraciones sobre ese viaje y su autonomía frente al desplazamiento, coincidente pero independiente, emprendido por Eugenia.

Es habilidoso el intento del recurrente de hacer descansar la convicción del Tribunal en las indicaciones iniciales de Eugenia a los agentes que procedieron a la detención sobre el contenido de la maleta y titularidad de la sustancia. Pero no es exacta esa evaluación. La condena se apoya en otros muchos elementos: la ocupación de la maleta constituye solo el broche final que culmina y confirma de manera definitiva lo que ya podía desprenderse de toda la investigación. Que el recurrente no era ajeno al contenido de la maleta es una conclusión que se extrae no de las manifestaciones de Eugenia; o, mejor, no solo de ellas; sino de toda la secuencia investigadora que había llevado a esa intervención. Si prescindimos de esas manifestaciones, las conclusiones no se verían alteradas en ningún extremo. Se contaba con unas noticias de fuente anónima que involucran directamente al recurrente en el suministro de droga que traería desde Valencia. Las informaciones, con detalles muy precisos, son corroboradas por seguimientos y vigilancias que demuestran la relación directa del recurrente con los otros acusados. Las conversaciones telefónicas interceptadas a continuación confirman la veracidad de esas noticias y acreditan la comercialización de estupefacientes y el origen del suministro. La incautación de la droga en la estación de autobuses sirve para dotar de fehaciencia a lo que ya podía inferirse de la investigación. Generó certeza, una certeza más allá de toda duda razonable de lo que hasta ese momento era una sospecha vehemente y fundada en robustos indicios. La presencia de su conocida, la coacusada Eugenia, en el mismo autobús con una maleta con cocaína no podía ser fruto de una desdichada coincidencia. Fuese cual fuese la explicación que ofreciese Eugenia, no podría neutralizar el cuadro probatorio previo que apuntaba inequívocamente al recurrente como el protagonista principal de ese transporte de droga desde Valencia para suministrarla a los coacusados. Los diálogos telefónicos del día inmediatamente anterior combinados con el viaje no permiten otra interpretación.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.-El motivo primero del otro recurrente impugna la legitimidad de la interceptación de las conversaciones telefónicas acordad en el curso de la investigación. Alega que no existía base indiciaria suficiente para acordarlas; y que el Auto judicial de autorización no contendría una motivación autónoma. Daría lugar a lo que denomina 'nulidad per relationem'; expresión, desde luego, no recognoscible salvo que quiera encerrar una ironía. De lo que habla la jurisprudencia es de la motivación per relationem('por remisión') como causa que, justamente, impide declarar la nulidad del auto.

El Auto autorizando las escuchas (folio 27 y 35), aun conteniendo algún razonamiento propio, se remite básicamente en el contenido del oficio policial en lo que se ha llamado motivación por remisión, que, no siendo lo más aconsejable, es sin embargo técnica admisible según ha reconocido la jurisprudencia (por todas, STS 55/2020, de 17 de febrero).

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa. Sin llegar a constituir prueba, han de representar algo más que una conjetura. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio prudencial sobre el nivel cualificativo de los indiciosque respaldan las sospechas.

La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las deducciones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas o que exterioricen sus conclusiones para que el Juez las asuma acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad para que este pueda realizarlo autónomamente y no de forma vicaria. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Es el Instructor quien ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia.

Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).

Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia constitucional. La STC 197/2009 de 28 de septiembre, contiene una buena síntesis de esa aludida doctrina, bien conocida y muchas veces reiterada:

'a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional(por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4). También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa' ( STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4)...'.

Tales premisas coinciden lógicamente con las proclamadas tantas veces por esta Sala Segunda. Por citar solo una la STS 643/2012, de 19 de julio, explica: 'La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que '(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...'. De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación'.

CUARTO.-El auto habilitante (o, mejor, los dos autos complementarios: el segundo se remite al primero -folios 27 y 35-) son modélicos en la exposición teórica sobre los presupuestos habilitantes de una medida como ésta (lo que se desarrolla con encomiable claridad, orden, capacidad de síntesis y rigor); pero extremadamente lacónicos y pobres en la valoración del caso concreto: simple remisión al oficio policial. Ese reenvío a la solicitud, como hemos anticipado, viene autorizado por una doctrina jurisprudencial conocida. Estamos ante una 'motivación por remisión' que supera los estándares mínimos exigibles. La remisión a la solicitud policial y a sus conclusiones legitima para afirmar que el Instructor tuvo a la vista la solicitud, que valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y que se formó un juicio propio al concluir que, ciertamente, de los elementos expuestos se inferían indicios que sugerían la elevada probabilidad de implicación en labores de tráfico de sustancia estupefaciente y la alta conveniencia de la medida para profundizar en la investigación. Otra cosa es que reputase innecesario y superfluo reproducir el contenido del informe al que se remitía explícitamente.

El bagaje de datos indiciarios objetivables que contenía el oficio inicial era altamente sugestivo: informaciones confidenciales reiteradas y además con datos muy concretos, que fueron confirmadas por las vigilancias llevadas a cabo por agentes policiales. Se constataron contactos entre los señalados, así como encuentros sugestivos de constituir actos de transmisión de estupefacientes.

El cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez.

Unas informaciones confidenciales, por sí solas carecen de idoneidad para justificar una intervención telefónica si se blinda el anonimato del informante frente al órgano judicial ( STS 661/2013, de 15 de julio). La imposibilidad de contrastar o ponderar judicialmente la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para llevar a cabo, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. Pero esas denuncias anónimas sí pueden servir de detonante para una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que dotan de credibilidad a esas informaciones, pues son coherentes con lo relatado, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer tabla rasa de las noticias anónimas como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos. No puede orillarse que la investigación no se inicia por intuiciones policiales sino por informaciones proporcionadas por quien aportaba, además, detalles concretos y nombres como se infiere del oficio inicial. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que, en efecto, algunos signos externos sugerían implicación en la actividad de tráfico de drogas y refrendaban la forma de actuación descrita por el confidente.

No estamos ante una desnuda información anónima. Fue seguida de una laboriosa tarea policial de depuración. Informaciones previas y pesquisas policiales posteriores para comprobar aquellas son dos vectores que confluyen y se complementan recíprocamente.

Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto, sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden coadyuvar a conformar el soporte indiciario necesario para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

La STS 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: ' Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que 'la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica 'debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país', pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia 'precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado', es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia 'precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado', como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre , entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales(entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas'( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )...'.

El motivo decae.

QUINTO.-Los motivos segundo a cuarto y sexto pueden ser abordados conjuntamente. De una forma u otra todos ellos se refieren a la presunción de inocencia y a la supuesta insuficiencia de las pruebas practicadas para fundar una condena. Los motivos segundo y cuarto lo hacen de manera explicita bajo una rúbrica relativa a la presunción de inocencia. El tercero, aunque utiliza formalmente el cauce del art. 849.2º, contiene un alegato también vinculado inequívocamente a ese derecho fundamental ( art. 24.2 CE): se citan, en definitiva, todas las pruebas personales practicadas (lo que nos aleja de forma drástica del ámbito del art. 849.2º) para razonar sobre su supuesta fragilidad e inaptitud para edificar sobre ellas la condena. Por fin, con un lacónico desarrollo, el motivo sexto aduce que la supuesta pobreza del razonamiento del Tribunal Superior de Justicia para rebatir sus alegaciones conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

No puede asumirse ninguna de las alegaciones. El cuadro probatorio que sustenta la condena es sólido y concluyente. Está, además, motivado tanto en la instancia, como en la sentencia de apelación.

La Audiencia Provincial, tras dar cuenta detallada del resultado de cada uno de los medios de prueba practicados, expone los elementos que nutren su convicción indubitada sobre la culpabilidad del recurrente en el fundamento de derecho sexto: percepción de encuentros muy sugerentes de ser constitutivos de entregas de sustancia estupefaciente (lo que vendría a avalar la veracidad de las informaciones anónimas) a lo que se unen las conclusiones que arrojan las conversaciones telefónicas. La producida el 28 de abril solo puede interpretarse relacionándola con la ocupación de sustancia al día siguiente. El razonamiento de la AP es convincente. Y en él se apoya correctamente el TSJ que, como explica de forma expresa, no viene obligado a repetir lo razonado por la AP, si no hay motivos para apartarse de ello.

Para refutar la denuncia sobre la insuficiencia de la motivación del TSJ bastará con reproducir la forma, correcta, coherente y cerrada, con que desestimó está alegación.

'Sobre el atestado policial y las irregularidades que le achaca nos remitimos a lo que argumenta la Audiencia en el apartado III del fundamento de derecho segundo de la sentencia que consideramos incólume, por falta de impugnación. Y es que la segunda instancia queda vacía de contenido cuando el recurrente se limita a reiterar las cuestiones ya tratadas y respondidas por la Audiencia en la primera instancia. El recurso de apelación no se concede para repetir lo que ya se dijo en la Audiencia, sino para criticar lo que ha dicho esta y demostrar su equivocación, lo que solo es posible analizando sus argumentos y contraponiendo otros que los desmientan o desvirtúen, algo que el recurrente no ha hecho.

En relación con la prueba:

En cuanto al Bar Ainhoa: las declaraciones de los agentes NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 acreditan que durante la vigilancia policial del local se observó, pese a estar cerrado al público por obras, que accedían a su interior numerosas personas que salían a los pocos minutos y siempre portando alguna bolsa con la que no habían entrado o mirando lo que llevaban en la mano o guardándose algo en los bolsillos, que muchas llegaban al lugar en vehículos de matrícula francesa, y que algunas adoptaban una actitud recelosa y vigilante.

Lo anterior, que fue lo que los agentes observaron por su conocimiento directo, no se puede considerar desvirtuado por lo manifestado por Inés y Esteban. Además de que su credibilidad arroja serias dudas, dada su relación con Horacio, la declaración de Esteban confirma, en contra de lo que en este punto señala Inés, que el bar, mientras duraron las obras, permaneció cerrado al público. En cambio, no está demostrado, lo que hubiera sido de suma facilidad a través del testimonio personal de alguno de ellos, que el trasiego de personas que se observaba en el bar lo protagonizaran conocidos del barrio o amigos que se acercaban a comprar tabaco o bebidas o simplemente a mirar cómo iba la obra.

En relación con su desplazamiento a Lasarte: el agente NUM011 manifestó haber intervenido 'en el seguimiento desde el bar Ainhoa hasta Lasarte y de allí de un bar de la calle dónde vive Roque salen los tres y van al domicilio de Roque y de ahí salen Imanol y Isidro y se dirigen a Irún', insistiendo en que 'les ve salir y entrar en el domicilio de Roque y luego salir Imanol y Isidro' y que estuvieron '40 minutos más o menos'. Esta declaración, que es clara y aporta un conocimiento directo, acredita, en contra de lo alegado por Horacio, que se desplazó a Lasarte en compañía de Isidro, que estuvo en el domicilio de Roque y que sí estuvieron juntos los tres.

Y en cuanto al episodio de la bolsa de basura en Lasarte: consigna la Audiencia la declaración del agente NUM009, que fue el que recogió de un contenedor de basura una bolsa depositada por Roque con restos de sustancia blanca que reaccionó en positivo a la prueba del Narcotest, y también la del agente NUM010 que confirma la anterior y la refuerza plenamente. Estas declaraciones son claras y describen con detalle y sin contradicción las circunstancias de la intervención y la actuación desplegada en la ocasión por cada uno de ellos

Sentado lo anterior, no queda más que reiterar y dar por reproducido lo ya señalado en el fundamento de derecho precedente: por un lado, que en los delitos de tráfico de drogas suele ser habitual, ante la dificultad de contar con prueba directa, la formación de la convicción judicial con fundamento en prueba indiciaria; y por otro lado, que la Audiencia contó con un conjunto indiciario, antes señalado igualmente, que, por lo también expresado, dota de fundamento, más allá de toda duda razonable a la condena del recurrente, por lo que no puede apreciarse infracción de su derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Las inexactitudes de detalle que el recurrente pretende descubrir en algunos puntos concretos y muy secundarios al desarrollar su motivo tercero ni afectan a la solidez del cuadro probatorio, ni menoscaban la base de la certeza alcanzada.

SEXTO.-La desestimación de todos los recursos lleva a condenar a los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimarlos recursos de casación interpuestos por Horacio y Isidro contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de marzo de 2019, que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera) que les condenaba como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública.

2.- Imponer a Horacio y Isidro el pago de las costasocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura