Sentencia Penal Nº 174/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6200/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20140119164

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 6200/2021

Negociado: P

Autos de: Procedimiento Abreviado 259/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE SEVILLA

Contra: Jose Manuel

Procurador: MARIA FLORES HIDALGO MORALES

Abogado: GUILLERMO SANTOS PAVON

SENTENCIA NÚM. 174 / 2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

Dña. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, ponente.

D.FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO.

En la Ciudad de Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y Público la vista seguida por dos delitos de ABUSOS SEXUALES contra Jose Manuel, mayor de edad, nacido en Portugal el dia NUM000/1970, hijo de Carlos Ramón y Paula, con antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado el día 08/09/2017, representado por la Procuradora Dª. María Flores Hidalgo Morales y defendido por el Letrado D. Guillermo Santos Pavón.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Encarnación Gómez Caselles, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por denuncia formulada el 26 de septiembre de 2014 por Ambrosio, padre de la menor Sandra nacida el NUM001/2001. A esta denuncia se unió la formulada el mismo día por Teresa, madre de la menor Valle, nacida el NUM002/2002

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Delito contra la Libertad Sexual del artículo 181.1 del Código Penal y

B) Delito contra la Libertad Sexual del artículo 183.1º de la Ley Sustantiva considerando responsable de ambos delitos en concepto de autor al acusado, Jose Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, por el delito A) la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito B) la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

El acusado indemnizará a Sandra en la cantidad de 1.500 euros por los daños morales y costas.

La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando con carácter alternativo que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal; petición a la que no se opuso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-El Juicio se ha desarrollado procediéndose al interrogatorio del acusado, exploración de Sandra y de Valle y documental con el resultado que consta en autos.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.-Sobre las 12.00 horas del día 26 de septiembre de 2014, cuando el acusado Jose Manuel, nacido en Portugal el NUM000/1970, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba en el PARQUE000 de Sevilla, se acercaron a él un grupo de menores alumnos de NUM003 de ESO del Colegio DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 entre los que se encontraba Sandra nacida el NUM001/2001 para pedirle que posara con ellos en una foto y el acusado, aprovechando la ocasión se colocó junto a la menor echándole el brazo derecho por encima del hombro dejándolo caer hasta tocar con la palma de la mano el pecho derecho de ésta por encima de la ropa, y con su mano izquierda cogió el pecho izquierdo de la menor con ánimo libidinoso, lo que causó un malestar a ésta que transmitió a sus compañeros de clase, a uno de los profesores que acompañaba al grupo y a su progenitor posteriormente, quien formuló la presente denuncia aportando la fotografía realizada por el grupo de menores en el que aparece el acusado en la posición descrita por la menor.

SEGUNDO.- La menor Valle, nacida el NUM002/2002, formaba parte de otro grupo de alumnos del mismo centro escolar que acudieron ese día al referido parque de esta ciudad para realizar una actividad extraescolar y también se acercó al acusado para pedirle que posara en una foto con ella y éste, cruzando sus brazos por detrás la abrazó a la altura del pecho, sin que exista constancia grafica del hecho descrito por la menor.

TERCERO.-Las presentes diligencias fueron incoadas el 27/09/2014 por el Juzgado de Instrucción Número 5 de esta ciudad, incoándose auto de procedimiento abreviado el 16 de noviembre de 2015, dictando auto de apertura de juicio oral el 31/08/2016.

CUARTO.-El 30/01/2017 se dictó auto de detención al hallarse el acusado en ignorado paradero y tras su detención fue puesto en libertad el 08/02/2017.

Con fecha 26/04/2017 fueron remitidas las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto correspondiendo al Juzgado de lo Penal Número 4 de Sevilla.

El Juzgado de lo Penal referido dictó auto de admisión de prueba el 16 de febrero de 2019 señalando el juicio el 12 de noviembre del mismo año.

Con fecha 12/09/2019 dictó auto de detención del acusado al hallarse en ignorado paradero y por auto de 04/06/2021 fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el apartado primero del relato fáctico anterior son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 cuyos elementos serán analizados en la presente resolución a la vista del resultado de la prueba practicada en el Plenario con la privilegiada inmediación que proporcionan las fuentes de prueba conforme a las pautas establecidas en el artículo 741 de la Ley Adjetiva.

Recuerda la STS 147/2017 que: ' La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007 de 5 de octubre )'.

En este sentido la STS 490/2015, de 25 de mayo sintetiza la doctrina de la Sala con respecto a la diferencia entre la figura delictiva y la ya derogada infracción de vejación injusta cuando afirma:

'Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal'.

Por otra parte la STS 705/2016 de 14 de septiembre del Alto Tribunal refleja esta doctrina cuando afirma que:'Existen en nuestra jurisprudencia precedentes donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos considerados de menor entidad.Así en la STS 691/2015 , donde se estimó el recurso del Ministerio Fiscal y se condenó al acusado como autor por una falta de vejación injusta de carácter leve, se trataba del caso en que la víctima 'estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble .... (y el acusado) con ánimo lúbrico le toco el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose (la ofendida) inmediatamente e intentando darle una patada, abandonando a la carrera el acusado el lugar', razonando el Tribunal Supremo que los hechos se desarrollaron 'de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172.3 CP .... pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo'; la STS 949/2005 , declara los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve 'pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha'; o la STS 832/2007 , en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.

Pero el caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual del menor. Con independencia de la repetición de los actos la conducta del acusado no abarcaba solamente el contacto físico consistente en los abrazos dispensados al menor sino que su mano descendía hasta los genitales del mismo para posarse en ellos por encima de la ropa, aunque la apartase al observar la resistencia del primero, pero en este caso la fugacidad del contacto participa de la entidad propia del órgano afectado por el mismo, sin olvidar que también la edad del sujeto pasivo en este caso merece la mayor protección de su indemnidad sexual como lo corrobora Capítulo II bis CP...'.

En el mismo sentido la STS 87/2011, de 9 de febrero recuerda que: 'El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).

No es apreciable, pues, la aplicación indebida del art. 181.1 del CP. de 1995 , denunciada en el recurso. Dicho precepto tipifica una conducta no recogida en la normativa anterior, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima sin concurrir violencia e intimidación. En tal tipo regulado en el apartado 1 del art. 181, serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima. Son apreciables el elemento objeto y subjetivo del tipo de abuso sexual comprendido en el precepto, puesto que hubo unos contactos en zonas erógenas que no podían considerarse integrantes meramente de la falta del art. 620.2 del CP '.

En el mismo sentido la reciente STS 175/2022 de 24 de febrero declara que:'Los hechos declarados probados adquieren un inequívoco contenido sexual, como se reclama por la jurisprudencia de esta Sala, como presupuesto del juicio de tipicidad -vid. STS 130/2019, de 12 de marzo -. Como afirmábamos en nuestra STS 79/2022, de 27 de enero , el significado sexual de un determinado tocamiento o acto sobre el cuerpo de otra persona se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturares que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza.

La atribución de valor sexual a la acción no puede hacerse depender de un elemento extrapenal tan difuso como el llamado ánimo lúbrico o libidinoso del autor, sin perjuicio de que dicha intención, de concurrir, pueda servir como dato probatorio para su acreditación en supuestos equívocos -vid. STS 957/2016, de 19 de diciembre -.

En efecto, para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico: el derecho de la víctima a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual'.

SEGUNDO.-Proyectando la anterior doctrina a los supuestos enjuiciados los actos descritos en el apartado primero del relato fáctico anterior tienen un inequívoco carácter sexual puesto que los tocamientos sin violencia en una zona erógena de indudable significación lúbrica aprovechando el acusado que posaba junto a la menor menoscabaron la indemnidad sexual de ésta, aún tratándose de un episodio fugaz, siendo plenamente encuadrable en el artículo 181.1conforme a la doctrina ya indica.

Estos hechos han quedado acreditados por el testimonio de la menor corroborado por la fotografía aportada a las actuaciones (Folio 42) en la que se aprecia que el acusado no solo dejó caer el brazo por encima del hombro posando con actitud cariñosa, sino que puso deliberadamente cada una de sus manos en los pechos de la menor por encima de la ropa, lo que pone de manifiesto su inequívoco propósito de lesionar la indemnidad sexual de ésta enmascarando su intención con una fingida actitud cariñosa.

Como ha reiterado la Sala II el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizados por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad de consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual.

Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta inconsentida con un innegable contenido sexual, no requiriendo un elemento subjetivo especifico sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso que no viene requerido por la tipicidad.

En este tipo de delitos, en muchas ocasiones, no suelen existir testigos del mismo, salvo la propia víctima, por lo que es frecuente encontrarnos ante dos versiones contradictorias: la de la víctima que refiere el hecho delictivo, y la del acusado que lo niega. Tratándose de delitos contra la libertad sexual, por tanto, resulta esencial para su apreciación la declaración de la víctima del delito, que muchas veces, constituye la prueba principal de cargo puesto que, por la dinámica comisiva, se efectúa en la clandestinidad, sin la presencia de terceros.

Sin embargo en el caso enjuiciado los hechos ocurrieron en un lugar público, en presencia de varios menores pertenecientes a un mismo grupo, aportando una de las dos menores denunciantes la fotografía de la escena descrita en la denuncia, lo que permitió a la Sala comprobar la posición que ocupaba el acusado y la conducta que desplegó aprovechando su cercanía con la menor. Esta imagen gráfica de unos ya hechos lejanos permite al Tribunal alcanzar plena certeza de la realidad de los mismos y de la suficiencia de los actos que voluntaria y deliberadamente realizó el acusado para encuadrar los hechos en el tipo invocado, a diferencia del segundo hecho descrito en el apartado fáctico.

En este segundo hecho descrito en los hechos probados tan solo contamos como medio de prueba con la descripción de una acción fugaz tan lejana en el tiempo como la anterior pero de la que no existe constancia grafica ni testimonio alguno que advere lo que la menor relató en el Plenario, a pesar de suceder en presencia de cuatro menores más, lo que impide a la Sala alcanzar plena convicción de certeza de la concreta conducta desplegada por el acusado, esencialmente por carecer el testimonio único del canon de suficiencia exigible para dar por acreditados los elementos objetivos y subjetivos que el tipo penal previsto en el artículo 183 del Código Penal exige, y ello por las razones que se expondrán más adelante.

TERCERO.- De los hechos descritos en el apartado primero del relato fáctico anterior es responsable en concepto de autor el acusado Jose Manuel.

El acusado en el Plenario reconoció que se encontraba en el lugar de los hechos y que un grupo de estudiantes se acercó a él para pedirle que posara con ellos y que él aceptó pero negó que tuviese intención de tocar los pechos de las menores.

Frente a la versión que el acusado ofreció, la víctima, Sandra, reiteró la declaración que prestó en fase de instrucción ofreciendo con un lenguaje inequívoco y adecuado a su edad un relato coherente con la escena fotográfica aportada y unida a las actuaciones, lo que unido a la inexistencia de motivos espurios que pudieran enturbiar la veracidad de lo narrado permiten al Tribunal alcanzar la plena convicción de la veracidad de su relato al no detectar en el mismo indicios de actitud engañosa o de posible mediatización en su relato, por lo que la petición de condena debe prosperar, si bien la fugacidad o menor entidad de los actos realizados por el acusado será tenida en cuenta en la imposición de la pena, como diremos más adelante.

CUARTO.- Respecto a los hechos denunciados por la menor Valle, como hemos adelantado en fundamentos anteriores, el Tribunal no ha alcanzado la plena certeza de la realidad de los abusos por las dudas que suscita el gesto escenificado por Valle en el Plenario para deducir del mismo la inequívoca intención del acusado de lesionar la indemnidad sexual de ésta. Como es sabido un pronunciamiento de condena exige una prueba plena que lleve al ánimo del Juzgador la certeza total, más allá de cualquier duda razonable, de la perpetración de la infracción penal, en este caso del delito de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal, y no concurriendo datos externos que corroboren el testimonio de la menor al no proponer la acusación como testigos a los cuatro menores que presenciaron los hechos, la petición de condena debe ser desestimada al amparo del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo'.

Señala la STS 57/2019 de cinco de febrero que ' en lo tocante a la declaración de la víctima, como en lo que se refiere a la declaración de cualquier otro testigo, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial.

Recuerda la STS 108/2005 de 31 de enero que ' las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.....

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ..... También ha declarado el Tribunal Supremo , en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario'.

En este caso Vallemanifestó en el Plenario que el acusado se colocó a su espalda, y abrazándola por detrás puso su mano derecha en su pecho izquierdo y la mano izquierda en el pecho derecho. Sin embargo la fotografía tomada por su cuatro compañeros de clase que reflejaba la escena descrita no pudo ser aportada al Plenario al borrarla la propia denunciante en ese instante, sin que los demás testigos que presenciaron los hechos fueran citados al acto del juicio para relatar lo que pudieron percibir del fugaz gesto realizado por el acusado durante el posado.

Este déficit de prueba impide al Tribunal alcanzar plena certeza de la realidad de los hechos denunciados por Valle, especialmente teniendo en cuenta que ni siquiera el profesor a quien la primera menor informó ese mismo día sobre lo que a ella le sucedió en el parque pudo recordar en la declaración prestada en fase de instrucción que a Valle le ocurriera ese mismo día un episodio similar al sufrido por Sandra.

En este sentido dicho profesor, D. Plácido, no compareció al Plenario, pero en la declaración prestada en fase de instrucción manifestó lo siguiente:'fue al final de la mañana cuando se disponían a marcharse cuando Sandra le contó lo sucedido. ..... Que no puede concretar que alguna otra niña o niño tuviera un episodio semejante '(folio 136 y 137 de las actuaciones).

Si a lo anterior unimos que Valle en la declaración prestada en las dependencias policiales el día 26 de septiembre de 2014 ofreció un relato de lo sucedido similar al expuesto por Sandra, y que ésta manifestó en el Plenario que mostró la fotografía a Valle, aunque no pudo recordar si lo hizo antes o después de contarle lo que a ella le sucedió, la duda sobre la realidad de lo que realmente aconteció se intensifica, máxime cuando el relato de Valle en el Plenario difiere del relato ofrecido en fase de instrucción.

En este sentido en el relato que la menor ofreció en las dependencias policiales Valle dijo: 'Que cuando se dirigieron a una fuente observaron a un individuo que pasaba despacio junto a ellos y le comentaron que si quería hacerse una foto con ellos a lo cual accedió el mismo, y el individuo se puso al lado de ella y le puso su brazo por encima y le cogió sus dos pechos, y le dijo 'eres una niña linda y le dio un beso..'(folio 82).

En suma, la potencialidad incriminatoria de esta declaración como única prueba de cargo es muy débil para sostener un pronunciamiento de condena, máxime cuando fuera de las manifestaciones que efectúa la menor no existe prueba alguna de la existencia del delito.

En atención a lo expuesto la petición de condena deducida por el Ministerio Fiscal contra el acusado por los hechos denunciados por Valle no puede prosperar por la inexistencia de datos objetivos que doten de certeza material inequívoca la percepción subjetiva de la menor respecto al fugaz tocamiento en la zona pectoral realizado por el acusado y ello en atención al principio jurisprudencialin dubio pro reo.

QUINTO.-La defensa del acusado con carácter alternativo solicitó que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y el Ministerio Fiscal no se opuso a esta petición como circunstancia atenuante simple con los efectos penológicos del artículo 66.1 de la Ley Sustantiva.

En este sentido consta en las actuaciones que el procedimiento ha sufrido paralizaciones no justificadas no imputables al acusado descritas en el apartado tercero de los hechos probados que justifican la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que tendrá las consecuencias penológicas que se dirán por aplicación del artículo 66.1 del Código Penal.

En este supuesto el ataque al bien jurídico protegido si bien no tiene un carácter leve la ofensa a la indemnidad sexual de la víctima es de menor entidad al tratarse de un único episodio de tocamientos de carácter fugaz en los pechos por encima de la ropa, no habiendo sido diagnosticada patología alguna a raíz de estos hechos, por lo que de conformidad con el principio de proporcionalidad y siguiendo las pautas marcada en la STS 166/2019, de 28 de marzo procede imponer al acusado la pena de multa prevista en el tipo penal a razón de una cuota diaria de seis euros, próxima a la cuantía mínima , en vez de la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, en su extensión mínima por efecto de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del artículo 66.1 del Código Penal, con aplicación del artículo 53 del Código Penal.

SEXTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

En este caso el Ministerio Fiscal en concepto de daños morales solicitó una indemnización por importe de 1500 euros.

Respecto a este concepto de daños morales recuerda la STS 62/2018 de 5 de febrero la siguiente doctrina:

En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 .

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de 'razonabilidad'. Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica'.

En este caso la víctima reclamó el importe indemnizatorio solicitado por el Ministerio Fiscal por el daño psicológico sufrido a raíz de estos hechos y el Tribunal estima que, en atención a la inmadurez de la misma en el momento de los hechos y al sufrimiento que derivó de la experiencia narrada, la indemnización por el daño moral debe concretarse en la suma de 600 euros a falta de cualquier dato objetivo que permita cuantificar con precisión un perjuicio no patrimonial.

SÉPTIMO.-El responsable de un delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, también debe de ser condenado al pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos como autor penalmente responsable de A) UN DELITO DE ABUSO SEXUAL del artículo 181 respecto a la menor Sandra al acusado, Jose Manuel, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de la mitad de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Sandra en la suma de 600 euros en concepto de daños morales.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado del otro delito de ABUSO SEXUAL definido en el apartado B) con respecto a Valle declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'