Sentencia Penal Nº 1749/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 378/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 27ª BIS

Rollo RP 378/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

J.O. Nº 474/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

SENTENCIA Nº 1749 /2010

En Madrid a dos de diciembre de dos mil diez.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 27ª BIS de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 474/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por un delito de violencia habitual, un delito de lesiones en el ámbito familiar y un delito de amenazas contra el inculpado Higinio , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por dicho inculpado, por Teresa y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de diciembre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Se considera probado y así se declara que el acusado Higinio , unido en matrimonio con Teresa durante más de 20 años, el día 29 de marzo del 2.006, sobre las 9 de la noche, llegó a su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, y dándose cuenta de que su mujer le había quitado de una chaqueta la cantidad de 250 euros, se dirigió a ella que ya estaba acostada y empezó a golpearla en la espalda y pecho mientras le decía que era una hija de puta. Esto provocó que la mujer se levantara de la cama y saliera de su habitación, siendo perseguida por el acusado que sujetándola del brazo izquierdo primero con fuerza y luego de los hombros, empezó a darle golpes contra la ventana del salón. En ese momento entró la hija del matrimonio, llamada Fermina , hoy de 24 años de edad, y viendo lo que ocurría con sus padres se metió en medio para separar al padre, pero éste de un manotazo la apartó quitándola de encima. Como consecuencia de estos hechos se ha acreditado que Teresa presentó en el hombro derecho: impotencia funcional para la rotación interna y dolor a la palpación en articulación acromio-clavicular y coracoides. Hombro izquierdo: Idem, pero con dolor en cabeza y diáfisis proximal humeral. Ha precisado para su curación 5 días no impeditivos, según informó el médico forense. Igualmente ha quedado acreditado que el día 18 de junio del 2.006, sobre las 10 de la noche, cuando Teresa se encontraba con su suegra en el domicilio familiar, se presentó el marido, el cual tras observar las divergencias que existían entre ellas, se dirigió a su mujer en ese momento y le dijo lo siguiente: "que sepas que he estado haciendo averiguaciones y por matarte me he enterado que sólo me echan 3 años de cárcel, y me merece la pena". No ha quedado demostrado en este juicio la existencia de un maltrato habitual que se le pueda imputar al acusado. Ni ha quedado acreditado que el día 29 de marzo del 2.006 el padre acusado tuviera ánimo de lesionar a su hija."

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: "1.- Debo absolver y absuelvo a Higinio del delito de violencia habitual del que venía siendo acusado así como del delito de lesiones que se le imputaba en relación con su hija Fermina , con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio respecto de estos delitos las costas procesales. 2.- Debo condenar y condeno al acusado Higinio como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: 1.- Un delito de LESIONES producido en el ámbito familiar, sin que concurra en el mismo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años. Y a la pena privativa de derechos que a continuación se expresará por este delito. 2.- Por un delito de AMENAZAS, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años. Y la pena privativa de derechos que a continuación se expresará. 3.- Por ambos delitos se le impone la pena privativa de derechos siguiente: 1º El acusado no podrá aproximarse a Teresa , a cualquier lugar en que ésta se encuentre, ni a su domicilio, ni su lugar de trabajo, como a cualquier otro lugar en el que ella pueda estar, a una distancia nunca inferior a los 500 metros. 2º El acusado no podrá comunicarse con la misma por ningún medio informático o telemático. Ni de forma oral ni escrita. Esta pena privativa de derechos se impone al acusado por el delito de lesiones por tiempo de dos años, y por el delito de amenazas por otros dos años. Lo que representa un total de 4 años. Deberá tener en cuenta además el acusado que el incumplimiento de esta pena privativa de derechos incorporada en esta sentencia como pena accesoria, puede representar la comisión del delito de quebrantamiento de condena, lo que puede entrañar nuevo proceso y pena de prisión. 4º Las costas procesales se imponen al acusado. 5.- Se deja sin efecto la orden de protección dictada por auto de fecha 7 de febrero de 2007 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº bis de Madrid (folio 27) al haber sido sustitutita por la pena privativa de derechos, salvo que se recurra la sentencia, en cuyo caso seguirá vigente la misma hasta que la sentencia sea definitiva".

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelantes/apelados Teresa , representada por el Procurador D. JOSÉ SOLA PELLÓN, el Ministerio Fiscal y Higinio , representado por el Procurador D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ.

SEGUNDO.- Admitidos los recursos y habiendo evacuado las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 27ª BIS, mediante providencia de fecha 22 de noviembre de 2010, se señaló, para deliberación del recurso, el día 1 de diciembre de 2010 y designada Ponente la Ilma. Sr. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la acusación particular, alegando como motivos de su recurso, error en la valoración de la prueba con infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 173.2 del Código Penal porque, a su entender, de la prueba practicada, ha quedado debidamente acreditado el delito de malos tratos habituales que se imputa al acusado; motivo que también es alegado por el Ministerio Fiscal. La acusación particular discrepa, además, de la extensión y duración de las penas impuestas por entender que los hechos por los que ha sido condenado el acusado merecen un mayor reproche penal y el Ministerio Fiscal, alega, asimismo, infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 153. 2 y 3 del Código Penal , interesando en esta segunda instancia la condena del acusado de conformidad con sus conclusiones provisionales que elevaron a definitivas en el plenario. Finalmente, la representación procesal del condenado, Higinio , interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como motivos error de hecho en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" e infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 153 y 169 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo basado en el error en la valoración de la prueba alegado por ambas acusaciones respecto del delito de malos tratos habituales previsto en el artículo 173.2 del Código Penal , debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que dicho tipo de pruebas se practica en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

En otro orden de cosas, absuelto el apelado en la instancia del delito de malos tratos habituales tipificado en el artículo 173. 2 del Código Penal , por el que se le acusaba y solicitada en esta instancia su condena, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado, incluso afirmado con total contundencia cuando se trata de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 y 74/2004 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado en virtud de una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su reciente sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009, en el recurso de amparo 845/2006 , tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia témporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas.

Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones personales en el juicio oral de las partes y de los testigos para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas; criterio que no se aprecia como ilógico, irracional o arbitrario, a la vista del soporte videográfico del juicio, ni se advierte ni un error evidente ni que el juzgador llegue a conclusiones incongruentes o contradictorias que puedan justificar la revisión o corrección en esta alzada de la sentencia impugnada.

Por las razones expuestas, el motivo analizado debe ser rechazado.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por el Ministerio Fiscal invocando como motivo la infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , alega la acusación pública que pese a que en el relato de hechos probados se expresa que el día 29 de marzo de 2006 el acusado dio un manotazo a su hija Fermina para apartarla al meterse en medio para separarle de su madre, sin embargo, se le absuelve, como autor del mencionado delito porque no tuvo ánimo de lesionar a su hija.

Examinando la sentencia objeto de recurso, es evidente que lo que motivó a la Juez a quo para absolver al acusado no fue una cuestión relativa a valoración de prueba que, llegado el caso, impediría que este Tribunal la modificara en perjuicio del acusado, sino que llegó a tal conclusión sobre la base de un argumento puramente jurídico, consistente en entender que para que pueda cometerse el indicado delito es preciso que el sujeto activo actúe por un elemento subjetivo de lo injusto consistente en el ánimo de lesionar.

Dicho elemento no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia y la relación personal entre agresor y víctima para que se estime la procedencia del delito por el que el acusado ha sido absuelto.

El elemento subjetivo del delito definido en el artículo 153 del Código Penal no es otro que el consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la integridad física o psíquica o el maltrato referido, que aparece cumplido tanto si ello es directamente querido por el agente como si a éste se le ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo, produciéndose en tal caso el dolo eventual.

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, se evidencia que las razones que ha empleado la Juez a quo para absolver al acusado del delito de malos tratos en la persona de su hija no son admisibles pues el artículo 153 del Código Penal no establece ningún requisito adicional a la acción típica para que concurra la misma, y por ello donde el legislador no ha establecido requisitos, no pueden establecerlos los Jueces y Tribunales.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, calificando los hechos cometidos por Higinio en la persona de su hija Fermina como constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 (al haberse cometido en el domicilio de la víctima), debiendo responder de dicho delito a título de autor con arreglo al artículo 28 del citado cuerpo legal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como expresa la sentencia de instancia. En cuanto a la pena a establecer, se van a imponer en su extensión mínima, y por ello será de nueve meses y un día de prisión, y con arreglo al artículo 57.2 del Código Penal , la prohibición de acercarse a Fermina a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente, o de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma del tipo que sea por tiempo de un año, nueve meses y un día.

CUARTO.- La acusación particular pretende, además, una agravación de las penas a imponer; pretensión que ha de ser rechazada por cuanto que la Juez a quo, a la hora de fijar la extensión de las penas impuestas (que lo han sido dentro del marco legal), ya ha tenido en cuenta y valorado las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos y demás concurrentes al caso y que esta Sala comparte en su integridad, sin que sea necesario mayores argumentaciones.

QUINTO.- Recurre, además, la representación procesal del condenado, Higinio , alegando como motivos de su recurso, error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 153 y 169 del Código Penal .

A tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991 , la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 -artículo 6.2 .- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 -artículos 14.2 -, supone sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción -de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre , 44/1987, de 9 de abril y 177/1987, de 10 de noviembre ), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión (SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991).

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

Conviene recordar, además, que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos o peritos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por lo que respecta a las declaraciones de la víctima, señala el Tribunal Supremo que, es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el artículo 120.3º de la Constitución , y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nullus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

No se trata de requisitos o exigencias legales, de modo que su concurrencia conjunta sea necesaria para que el Juzgado o Tribunal que preside la prueba y dicta sentencia con inmediación pueda conceder su crédito a las manifestaciones de la víctima, sino de elementos a tener en cuenta para argumentar sobre ellos en el caso concreto, de modo que quien lo examine pudiera considerar razonable la conclusión positiva que respecto de la prueba se hubiera adoptado.

Es decir, la motivación fáctica que toda sentencia penal condenatoria debe tener ha de ser en estos casos particularmente detallada, de modo que quede de manifiesto con evidencia que realmente se trata de una prueba que, aunque única, merece ser tenida en cuenta como base de la correspondiente condena.

El Juez a quo advirtió en el testimonio de la víctima una credibilidad plena, ofreciéndose como singularmente expresivo y revelador; el relato de Teresa no revela fingimiento, exageración o fantasía alguna; no incurrió en contradicciones esenciales ni se advirtieron especiales lagunas que, por otra parte, coincide en lo fundamental con lo manifestado por ella a lo largo de las diversas declaraciones que ha prestado en diferentes fases procesales en esta causa; declaración la de la víctima que aparece corroborada por el parte de lesiones (folio 23) en el que se hace constar que, a la exploración, en el hombro derecho presenta impotencia funcional para la rotación interna y dolor a la palpación en articulación acromio-clavicular y coracoides e igual en el hombro izquierdo, pero con dolor en cabeza y diáfisis proximal humeral, y por el informe médico forense (folio 30) en el que se establece la sanidad en cinco días no impeditivos para las ocupaciones habituales, así como por la declaración de la hija de ambos, Fermina , quien presente tanto en los hechos acaecidos el día 29 de marzo como el día18 de junio de 2006, relató cómo el día 29 de marzo su padre amenazó tanto a su madre como a ella (aunque Fermina no le denunció) con matarla y que, en relación a los hechos del día 18 de junio, estando también su abuela presente el Sr. Higinio dijo a su madre que se había informado y que por matarla sólo le echaban tres años de cárcel; y tales expresiones han sido valoradas por la Juez a quo mereciendo la calificación de graves y encuadrables en el ámbito del artículo 169 del Código Penal .

Todos los requisitos mencionados concurren, pues, en la prueba valorada por el Tribunal y son expuestos en la motivación de la sentencia permitiendo comprobar la racionalidad en la acreditación de los hechos probados y el control jurisdiccional, por esta Sala, del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuya vulneración se denuncia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno y que constituyen prueba de cargo de la suficiente entidad como para destruir el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, siendo constitutiva su conducta del delito de malos tratos y amenazas en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153 1 . y 3 y 169, todos ellos, del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, por el que efectivamente ha sido condenado.

Por las razones expuestas, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, al no observarse temeridad ni mala fe en los recurrentes cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ SOLA PELLÓN, en nombre y representación de Teresa , así como el interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Higinio , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Higinio , como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153 2 . y 3. del Código Penal a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y con arreglo al artículo 57.2 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Fermina , a menos de quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año, nueve meses y un día, confirmando la sentencia recurrida en el resto de pronunciamientos, todo ello declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.