Sentencia Penal Nº 175/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 94/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00175/2009

Rollo : 0000094 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000387 /2008

SENTENCIA Nº 175/09

En Vigo, a trece de octubre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Ilmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde, en funciones de Presidente, don José Ferrer González y doña María Soledad Guerra Vales (Ponente) ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 387/08 sobre lesiones, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Proc. Abreviado número 94/09 RP; y en el que son parte apelante: el acusado Federico , vecino de Vigo, representado por la Procuradora doña Gemma Alonso Fernández y defendido por el Letrado don Carlos E. Borras Díaz de Rábago, y el acusado-acusación particular Severiano , vecino de Redondela, representado por el Procurador don José Curbera Fernández y defendido por el Letrado don Fernando Vázquez Maderal; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL. Siendo parte igualmente el acusado- absuelto Abel , vecino de Vigo, representado por el Procurador don José Curbera Fernández y defendido por el Letrado don Fernando Vázquez Maderal.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 27 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado número 387/2008 de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «Probado y así se declara que el 13 de mayo de 2006, sobre las 01:40 horas, el acusado Federico , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, entraba en el portal de su domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Vigo, cuando encontró una bolsa en el suelo que previamente había dejado el acusado Severiano , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, mientras esperaba que un vecino bajase al portal. Federico le preguntó a Severiano de quien era la bolsa a lo que éste le dijo que era para un vecino, respondiendo Federico que menos mal que no le había dicho que era de él porque sino la tiraba por el aire, empezando a empujarse los acusados y a darse puñetazos por todo el cuerpo hasta que Severiano cayó casi inconsciente al suelo. Federico continuó golpeando a Severiano propinándole al menos cuatro patadas más en la cabeza.

Los acusados fueron trasladados al Hospital Xeral Cies donde fueron atendidos de sus lesiones. Severiano , fue reconocido de sus lesiones por la Médico Forense en fecha 16 de mayo de 2006, constando en su informe como diagnóstico inicial, una pequeña erosión en codo izquierdo, placa erosiva con costra de 3x3 cm con anterior rodilla izquierda, contractura cervical y pequeña fractura de la superficie coronal del 2º molar y cordal inferior izquierdo, que requirió posterior reparación por su dentista. El lesionado tardó cinco días no impeditivos en alcanzar su curación. Federico , fue reconocido de sus lesiones por la Médico Forense el día 16 de mayo de 2006, constando en su informe como diagnóstico inicial, un hematoma en flanco derecho, siete erosiones lineales transversales paralelas entre si y contractura cervical, invirtiendo en su curación tres días no impeditivos.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que debo condenar y condeno a Federico como autor responsable de un delito del art. 147.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Severiano en 200 euros por los cinco días que tardó en curar y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la reparación dental que precisó.

Que debo condenar y condeno a Severiano como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 167.1 del CP , a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el artículo 53 del CP . En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Federico en 120 euros por los tres días que tardó en curar.

Que debo absolver y absuelvo a Abel de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.».

Segundo.- Notificada la sentencia contra la misma se interpuso recurso de apelación por:

La representación procesal de Federico , interesando, en base a los motivos que constan en su escrito unido a los autos, que: se decrete la libre absolución de su representado como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP .; alternativamente, sea condenado como autor de una falta de lesiones de las previstas en el art. 617.1 CP .; alternativamente, sea condenado como autor de un delito de lesiones de los previstos en el art. 147.2 CP a la pena mínima de tres meses de prisión; y por vía de Responsabilidad Civil, no se condene a su representado, en cuanto a la reparación del Diente, a más de 60?, todo ello con expresa imposición de Costas.

La representación procesal de Severiano Interesando igualmente en base a los motivos que se exponen en su escrito de recurso que consta unido, que se revoque la sentencia y se dicte una nueva en los términos que en dicho escrito refiere tanto como acusación particular como acusado.

Tercero.- Dado traslado de los recursos por el Ministerio Fiscal se impugnó los mismos en base a las alegaciones que constan en sendos escritos presentados a tal efecto. Y por la representación del Sr. Severiano se impugnó el presentado por el Sr. Federico y por la de éste el presentado por el primero.

Cuarto.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados, incoándose el citado Rollo, en el que se señaló día para deliberación, la cual tuvo lugar el día 5 de octubre.

HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la sentencia apelada.

Fundamentos

RECURSO DE D. Federico .-

Primero.- Alega el recurrente como primer motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba, al no estar conforme con la llevada a cabo por el Juez de lo Penal en la sentencia apelada.

El derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto de juicio.

En este sentido la STS 3 de marzo de 2006 señala que "el respeto a la presunción de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas, han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales, han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos y, en este sentido, han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

El TC en sentencia de 18/09/02 , establecía que "el recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena Jurisidicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se plantean, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium" con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre todo el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/97 14-10, 120/99 28/06, ATC 220/99 20-09 ).Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española."

Así la STS 28 de febrero de 2006 dice "quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia "ex artículo 741 de la LECrim ", lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia."

De esta manera y a través del referido artículo se establece la imposibilidad de que por regla general, a través de la segunda instancia, se venga sin justificación alguna, a reexaminar la valoración de la prueba practicada en la primera y ello fundamentalmente porque no podrá gozar de la inmediación que la práctica directa de la prueba permitió llevar al Juzgador al convencimiento sobre los hechos que sirvieron de fundamento en la sentencia.

Por consiguiente y, aplicando la mencionada doctrina al presente caso, en que no se aprecia inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, es decir, que no se aprecia irracionalidad en la valoración de la prueba, dicho motivo ha de decaer.

Cierto es que en el parte médico inicial de asistencia del Sr. Severiano realizado el día en que ocurrieron los hechos se establece como diagnóstico "erosión y contusiones" y cierto es también que en el informe emitido por el Médico Forense que consta unido al folio 19, se establece como diagnóstico " pequeña erosión en codo izquierdo. Placa erosiva con costra de 3x3cm cara anterior rodilla izquierda. Contractura cervical. Refiere dolor región masetera izquierda y melladura superficie coronal 2º molar y cordal inferior izquierdo", señalando a continuación que le resta como secuela "refiere melladura superficie coronal segundo molar y cordal inferior izquierdo que precisará de reparación con composite por su dentista. No daño estético ni funcional".

Posteriormente y cumplimentando la diligencia acordada por Auto de fecha 9/06/2006 el Médico Forense, Dª Zaida ( folio 55), precisa y concreta el informe emitido señalando: "ratifico el informe inicial" para acto seguido decir que " no es posible acreditar el mecanismo lesional de la melladura o pequeña fractura de la superficie coronal del segundo molar y cordal inferior izquierdo, pudiendo ser compatible con mordida forzada en caída, puñetazos, patada, sin poder descartar si la lesión fuera previa a la agresión o se produjera de forma espontánea, pues no se hace mención en el parte de lesiones".

Esa compatibilidad entre la agresión y el resultado, se vuelve más precisa en cuanto a su verosimilitud, al conjugar la documental con la prueba testifical. Así Tomás ( testigo que estaba con el agredido) manifiesta haber visto a Severiano escupir trozos de diente y sangrar por la boca, y el testigo Imanol ( que no tenía relación alguna con las partes), vio como Federico "pegaba una paliza a otra persona que estaba en el suelo, la cual recibió golpes y patadas, siendo su impresión al ver la escena de que no era una pelea, una persona pasiva tirada en el suelo y otro cebándose sin parar, ya que tenía imposibilidad de defenderse". Señala también que sangraba por la nariz y probablemente por la boca, "tenía toda la cara manchada de sangre".

La conclusión a la que llega el juez a quo, al valorar la prueba en su conjunto, de que dicha lesión (melladura de la superficie coronal del segundo molar y cordal inferior izquierdo) se produjo en el transcurso de la pelea se ajusta a la dinámica de lo ocurrido sin que este Tribunal encuentre indicio alguno de irracionalidad en la valoración de la prueba que hagan posible la estimación del recurso por este motivo.

Constituye el fundamento del segundo motivo de apelación, el error en la calificación de los hechos, señalando el carácter no delictual del hecho cometido por D. Federico , sino en todo caso como una falta o, en su caso, si fuere hecho delictivo debería subsumirse en el artículo 147-2º del Código Penal .

El Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S, celebrado el 19/04/02 , examinó el alcance que la pérdida de piezas dentarias a efectos de ser considerado un supuesto de deformidad, y en consecuencia determinar la aplicación del supuesto de lesiones graves previsto en el artículo 150 del Código Penal .

La Jurisprudencia del T.S, en reiteradas sentencias ( SSTS 577/02, 14-05, 1079/02, 6-06, 546/04 30-04, entre otras ) ha venido sustentando el concepto de deformidad en dos elementos: afeamiento y permanencia, criterio que se mantiene cuando se trata de pérdida de alguna pieza dental, si bien la permanencia del defecto no significa que no pueda ser corregido con algún remedio como cirugía estética, maxilo-facial, ortodoncia, implantes o cualquier otro medio. Señalándose además que pueden plantearse situaciones difíciles si se trata de extraer consecuencias de la posibilidad de reparación para la determinación de la existencia de deformidad, con carácter general, por lo que habrá que estar a cada caso concreto.

Aprobándose por unanimidad el siguiente acuerdo sobre este particular: "...la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Es decir, para el subtipo agravado es necesario la concurrencia de tres requisitos: relevancia de la afectación, mayor o menor visibilidad y afeamiento estético que la lesión ocasione en atención a la situación de las piezas dentarias afectadas o a otros factores.

Es decir, aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, podemos concluir que Severiano como consecuencia de la agresión, sufrió la afectación (melladura o pequeña fractura) de la superficie coronal del segundo molar y cordal inferior izquierdo, por lo que necesita reparación dental para volver a su estado anterior.

La lesión sufrida, que el propio médico forense indica en su informe que no resta como secuela daño estético ni funcional, sí dice necesitar reparación con composite por su dentista. Es decir, necesita ser reparado para recuperar su estado anterior mediante dicha sencilla actuación. Por lo que en atención a las circunstancias descritas y analizadas, y a la doctrina expuesta, el supuesto puede considerarse subsumible de forma clara en el tipo establecido en el párrafo primero del artículo 147 del Código Penal .

Sentado lo anterior y calificada la acción ejercitada como delito de lesiones, tampoco cabe su incardinación en el supuesto atenuado previsto en el nº 2 del artículo 147 , en tanto que el mismo debe proceder en aquellos casos, en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o cuando éste debería producir un resultado más grave. Es decir, dicho precepto abarca los supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, tratando de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente. ( STS 1481/04, 21-12 ).

"Es el hecho circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad" ( STS 282/03, 24-02 ).

En este sentido es reveladora y clara la declaración de los testigos, en especial la contundencia de la declaración Don. Imanol , que tanto en el acto de juicio como en la declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lena describe la forma en que Federico pegó a Severiano , así como la prestada por María Inmaculada ( vecina) y Tomás ( amigo de Severiano ), describiendo todos ellos las múltiples patadas propiciadas por Federico a Severiano , mientras este permanecía en el suelo.

No hay justificación pues para aplicar el tipo atenuado.

En cuanto a la pena impuesta, graduación y motivación de la misma, el artículo 66.6º del Código Penal establece: " En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes las siguientes reglas... cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Pues bien, en toda la fundamentación de la sentencia y concretamente en el Fundamento Jurídico Quinto se dice "...debiendo graduarse la pena a imponer conforme al prudente arbitrio del Juzgador...atendiendo en general a las circunstancias del caso y del culpable, se estima que la pena a imponer por el delito de lesiones cometido por Federico es la de un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Se hace, por parte del Juzgador, una exposición razonada a lo largo de la resolución de cuales son los motivos por los que impone la pena a Federico en la extensión en que lo hace, sin que se hubiese hecho en su mitad superior ( como indica el apelante) y considerando este Tribunal suficientemente razonada y proporcionada a las circunstancias del hecho y del culpable.

En este sentido y en cuanto a la graduación de la pena es ilustrativa la STS 641/99, 30-04 en la que se establece que " al no concurrir circunstancias modificativas, es preciso explicar las razones por las que se impone la pena en su mitad superior y, si así no se hace, lo procedente es imponerla en su mitad inferior. Oscilando la pena de prisión imponible de 6 meses a tres años, no había razón alguna para imponer dos años, a menos que se explicitara la razón, por lo que se rebaja a un año y seis meses".

Por último y en referencia al tercer motivo de apelación atinente a las responsabilidad civil, siendo la propia recurrente la que impugna el documento presentado a fin de acreditar la reparación dental, y sin que éste hubiese sido ratificado en el acto de juicio, estando determinada la responsabilidad penal por delito y en virtud de lo preceptuado en el artículo 116 del Código Penal , corresponde a D. Federico hacer frente a los perjuicios causados, procediendo posponer su concreción al momento de ejecución de sentencia, siendo en dicho momento cuando procede establecer conforme al principio de contradicción aportando cada parte las pruebas que estimen pertinentes, el quantum indemnizatorio a que hubiere lugar y sin que exista motivo alguno para que la cantidad que refiere el Médico Forense deba actuar de límite máximo.

Se desestima íntegramente el recurso interpuesto.

RECURSO DE D. Severiano .-

Segundo.- Plantea el apelante su recurso en su doble vertiente de acusación particular y defensa. Engloba en el primero la falta de pronunciamiento sobre la medida de alejamiento consistente en la prohibición de acercarse y comunicarse de D. Federico a D. Severiano y D. Abel por período de un año y la disconformidad o falta de acuerdo con los días de curación establecidos por el Médico Forense y por tanto de la cuantía indemnizatoria derivada de dicha causa.

En cuanto a la medida solicitada no procede acceder a la misma, en tanto que no se ha acreditado su necesidad ni se ha practicado prueba alguna que la justifique, constituyendo la pelea un hecho aislado y puntual del que no cabe inferir la conveniencia de su adopción.

En cuanto al segundo motivo referido a la discrepancia con los días de sanidad establecidos en el informe forense ( 5 días), hemos de estar a lo establecido en la resolución recurrida en tanto que no habiendo ninguna otra prueba que desvirtúe lo manifestado por el mismo ( el parte de alta y baja de la Seguridad Social folio 232, atribuye el motivo de baja a accidente no laboral sin especificar nada más) se ha de confirmar lo establecido en el informe forense como tiempo de curación de las lesiones.

Como defensa impugna la sentencia la representación de D. Severiano al considerar la falta de culpabilidad de su representado y el no haber resultado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, así como la falta de motivación de la pena impuesta.

El propio reconocimiento de la pelea llevado a cabo por el Sr. Severiano (declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, folio 52 "... se agarraron y cayeron al suelo los dos..." "...que recuerda perfectamente el principio y el final de la pelea...") que junto con el informe médico forense objetiviza las lesiones sufridas a consecuencia de dicha agresión, justificando en forma de prueba directa la falta de lesiones.

Además de ello hemos de trasladar aquí lo manifestado en el Fundamento de Derecho Primero en cuanto a la libre valoración de la prueba y valoración de la prueba en su conjunto por el Juez a quo. El principio de presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria existente, válida y suficiente que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (artículo 741 de la LECrim ) STS 22/09/2005.

En cuanto a la individualización de la pena de multa impuesta por la falta del artículo 617.1º en su grado máximo sin motivación, ha de ser estimado.

Las posibles soluciones ante la inexistencia de motivación serían: a) devolver la sentencia al tribunal de instancia para que dicte otra razonando lo que en principio quedó irrazonado; b) subsanar el defecto en el supuesto de que en la sentencia recurrida se ofrezcan tantos elementos útiles para la individualización que permitan al Tribunal de casación realizar una operación reservada en principio al de instancia; y c) imponer la establecida por la Ley en su mínima extensión ( SSTS 455/02,13-03, 1432/02, 9-09, 2153/02, 18-12, 696/04, 27-05 ).

Por tanto, al no motivarse en la sentencia de instancia la razón de su imposición en la extensión máxima, procede imponerla en su extensión mínima de un mes y en la cuantía señalada en sentencia de 10 euros día.

Tercero.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia superior.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Federico y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severiano contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo en el Procedimiento Abreviado nº 387/08 , se revoca la misma en el único extremo de imponer a Severiano la pena mínima de un mes multa a razón de 10 euros día, como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617-1º del Código Penal , confirmando la sentencia en el resto de sus pedimentos resolutorios, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ponente, la Magistrada suplente DOÑA María Soledad Guerra Vales, estando celebrando audiencia pública. Doy fe