Sentencia Penal Nº 175/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 156/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00175/2010

SENTENCIA

NÚM. 175/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a ocho de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Juicio Rápido que por delito de robo con fuerza en las cosas se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Murcia, bajo el núm. 156/10, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia como Diligencias Urgentes de Juicio Rápido núm. 133/2010 contra Gabriel , representado por el Procurador don José Diego castillo Gómez, y asistido por la Letrada doña Juana Moya Molina, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 28 de abril de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22š20 horas del día 15 de abril de 2010, el acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, forzó, causando daños materiales por importe de 240 euros, la puerta de la furgoneta marca Renault Master matrícula W-....-WV que su dueño, Porfirio había estacionado en la Calle Moreras de esta ciudad, sin que pudiera apoderarse de efecto alguno al ser sorprendido por agentes de Policía cuando pretendía aún entrar en el interior del vehículo.

Una vez en las dependencias policiales, el acusado fue requerido para abandonar la celda para proceder a su limpieza. Lejos de obedecer, arrojó las sobras de su desayuno a los agentes de servicio.

El perjudicado reclama indemnización por los daños ocasionados en el vehículo".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Gabriel , como responsable criminalmente en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ya definido, a la pena de nueve meses de prisión, accesorias legales de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; así como de una falta contra el orden público ha definida, a la pena de veinte días de multa, a una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de ciento veinte euros (120 euros), habiéndose de satisfacer la suma de un sola vez, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1º del Código penal en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas de este juicio.

Asimismo, debo condenar y condeno a Gabriel , a que en sede de responsabilidad civil abone en concepto de indemnización a Porfirio la cantida de doscientos cuarenta euros (240 euros), por los daños ocasionados.

Hágase abono -en su caso- a los penados, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Gabriel interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 156/10 , dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter el Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso, se propugna la condena del recurrente por un delito intentado de robo de uso de vehículo en lugar de por un delito de robo con fuerza en tentativa.

Se plantea pues como alternativa a la aplicación del tipo penal del articulo 237 , la del mas favorable art. 244 .

La calificación que propugna la defensa, exigiría dejar probado, no solo que el acusado lo que pretendía era llevarse el vehículo, sino que además pensaba devolverlo en el plazo que el articulo 244. 1 fija para que el hecho pueda subsumirse en el tipo.

En este sentido, no consta acreditado que la intención del acusado fuera la de forzar el coche para utilizar el mismo, sino forzar la cerradura para apoderarse de objetos de su interior, sin que, como dice el relato de hechos probados, consiguiese apoderarse de efecto alguno. El acusado nada manifestó en el sentido apuntado por el recurso, ni en su imputación, ni en el juicio al que no compareció.

En definitiva el tipo ha de deducirse necesariamente de los hechos probados de la sentencia, que claramente vocacionan la aplicación del robo con fuerza en las cosas, en la medida en que dejan constancia de que el autor no logro apoderarse de efecto alguno, ante la inmediata aparición de la Policía, lo que deja sentado, que el animo de lucro se concretaba en el apoderamiento de efectos y no en el uso del vehículo.

Por ultimo hay que dejar constancia de que tal como razonaba la SAP Barcelona 30/7/07 en similar supuesto, "la alegación que ahora se hace es cuestión nueva, no aportada al proceso y no discutida en el acto del juicio, lo que genera una indudable indefensión a la parte acusadora, que no ha podido someter a debate esta cuestión en el plenario y altera las reglas del litigio. Nuestro proceso penal, que se rige por el principio acusatorio, parte de una tesis acusatoria, que se basa en unos hechos que se imputan y un delito del que se acusa y una tesis de defensa, que sigue las mismas reglas, es decir, un relato de hechos alternativo y una calificación derivada de estos, ya sea de absolución o de otro ilícito penal, como ahora se pretende introducir por la vía del recurso. Ambas tesis fácticas y jurídicas deben ser sometidas al debate del juicio oral para respetar las reglas del proceso debido, dando la oportunidad a todas las partes de proponer la prueba que a sus intereses convengan en acreditación de sus respetivas tesis fácticas y expresar los argumentos que estimen convenientes en justificación de sus respectivas tesis jurídicas o calificaciones que proponen. Estos son los términos del proceso y sobre los que deberá pronunciarse la sentencia. El recurso de apelación no permite la introducción de términos nuevos de debate, pues, obviamente, se estaría generando una indefensión a la otra parte, a quien se le suprime la posibilidad de una segunda instancia en caso de rechazarse su pretensión. En conclusión, si la parte apelante estima que los hechos pudieron haber sido calificados como delito o falta de robo de uso debió introducir esta calificación, aunque hubiera sido como alternativa, para que fuera discutida en la primera instancia".

No habiéndolo hecho así, como se desprende de la audiencia de 17 de abril y acta del juicio, su alegación en esta alzada es manifiestamente extemporánea.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se solicita la rebaja en dos grados de la pena, al considerar que los hechos constituyen tentativa inacabada.

En el presente caso, y pese a que el artículo 62 del Código Penal establece que "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", en la Sentencia no se motiva ni razona el porqué se procede a la rebaja de la pena en un solo grado; ni se explica suficientemente, con motivación individualizada referida al caso sometido a enjuiciamiento, el porqué se impone en la concreta extensión pedida por el Ministerio público.

La STS de 6-3-2006, establece que "en general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado. SSTS 1437/2000 EDJ2000/27882 , 558/2002 EDJ2002/9569 , 1296/2002 EDJ2002/28416 , y 409/2004 de 24 de marzo EDJ2004/17466 , entre otras" considerándose, siguiendo la doctrina establecida en la STS de 14-5-2004 EDJ2004/51861 , después de reconocer la doctrina general de disminución en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, que "Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal EDL1995/16398 , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la Resolución que impone la pena concreta de que se trate ".

Como consecuencia en los supuestos de tentativa inacabada como el presente, la regla ha de ser la rebaja en dos grados.

En nuestro supuesto, el acusado no logró abrir el vehículo, lo que intentó con un simple cuchillo, presentando la cerradura síntomas de forzamiento. No consideramos que la actividad criminal desplegada por el acusado y, por tanto, el riesgo en el que se colocó al bien jurídico protegido, que es el patrimonio excluya la rebaja de la pena en dos grados de la pena.

Aplicando este criterio, la pena prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas es la de prisión de uno a tres años, siendo la pena degradada la de prisión de tres meses a seis meses menos un día. procediendo la imposición al acusado la pena de tres meses de prisión, pues no se advierte concurrente en el hecho, ni la sentencia así lo dice, circunstancias o elementos que le doten de una gravedad adicional, que merezca ser sancionado con una pena superior a la mínima que le corresponde.

No siendo la pena inferior a tres meses de prisión, no procede la aplicación del art. 71.1 del CP sin perjuicio de las facultades de sustitución que al Juez de lo Penal le atribuye el art. 88 del CP .

TERCERO.- Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso planteado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Diego Castillo Gómez, en nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido número 156/10 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el único extremo de reducir la pena impuesta de nueve meses de prisión, a tres meses de prision, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.