Sentencia Penal Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 51/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 60/09

Rollo de Apelación núm. 51/11

Juzgado de lo Penal nº. 27 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 175

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintitrés de Marzo del dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 60/09 . Rollo de Sala núm. 51/11, sobre delito de homicidio imprudente, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 27 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Cesar , representado por el Procurador Don Rómulo Gonzalvo Boix y defendido por la Letrada Doña María Chacón Murillo, y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y Doña María Esther y Don Ezequiel , representados por el Procurador Don José Antonio García tapia y defendidos por el Letrado Don Eduardo Aliaga Arturo, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

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Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 19 de Noviembre del 2010, y por el Juzgado de lo Penal nº. 27 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 60/09 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Cesar , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 14 de Marzo del 2011, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim . ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- Por el apelante, Don Cesar , se denuncia como primer motivo de su recurso de apelación la vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E . ), de un lado, por la existencia de dilaciones indebidas y, de otro lado, porque la falta de imputación penal por parte de la instructora del procedimiento de otros presuntos responsables le produce una situación de indefensión, ya que si no existe imputación penal la imputación civil de las compañías de seguro en el procedimiento se podría destacar como irrelevante.

Dejando de lado la queja relativa a las posibles dilaciones indebidas que hubieran podido producirse en la tramitación de la causa, tema que será tratado en su momento oportuno - carecería de sentido analizar si es o no de apreciar la posible concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas cuando se cuestiona el mismo carácter delictivo de la conducta desplegada por el hoy apelante el día de autos -, es completamente obvio que la no imputación de otros presuntos responsables por parte de la Juez instructora, caso de proceder, en modo alguno enerva ni limita en forma alguna el derecho de defensa de Don Cesar . A este respecto es significativo que el recurrente se limita a afirmar haber sufrido una situación de indefensión, pero en modo alguno relaciona que pruebas no ha podido articular por el hecho de no haber otros imputados, ni en que medida, y por tal motivo, se ha visto privado de alegar lo que a su derecho conviniera en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

El objeto del proceso es muy sencillo : determinar si Don Cesar fue criminalmente responsable de la muerte del menor Lorenzo - si le puede o no ser imputada objetivamente la misma - y, caso afirmativo, calificar dicha conducta conforme a derecho, lo que es completamente independiente de si pudo o no haber otros presuntos responsables, cuyas conductas, en cualquier caso, deberán ser valoradas llegado el momento de calificar jurídico penalmente la conducta del acusado.

El motivo impugnatorio aquí analizado debe, pues, ser desestimado

Cuarto . - El segundo motivo del recurso de apelación formalizado por Don Cesar denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte del Juez 'a quo', solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo.

La desestimación del precedentemente expuesto segundo motivo impugnatorio viene determinada por el hecho de que, según resulta de la lectura del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada puesto en relación con el acta videográfica del juicio oral autorizada por la Secretaria Judicial la convicción del Juez de lo Penal se formó con base en pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps. 1 y 2 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim. ), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E . ) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim . ), según ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas) - declaración del propio acusado, de los testigos Doña María Esther , Don Ezequiel , Doña Herminia y el funcionario policial con TIP núm. NUM000 y documental -, las cuales han sido valoradas lógica y racionalmente, así como conforme a las máximas de la experiencia humana común, contando además con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, lo que obliga a aceptar en esta alzada la valoración de la juzgadora de instancia, según hemos razonado en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la conocida S.TC. Pleno 167/2002 .

De otra parte, el Tribunal también acepta la calificación jurídico penal de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, y ello por los mismos argumentos expuestos por el Juez 'a quo' en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los que por su corrección son asumidos íntegramente por este Tribunal y dados aquí por reproducidos por elementales razones de economía procesal.

Tanto si la maniobra de salida de la obra debía de hacerse de forma ininterrumpida - lo que en la práctica equivalía a salir a ciegas e irrumpir en la acera, lugar destinado, por punto general, al paso de los peatones -, como si se detuvo al salir - lo que implicaría que reanudó la marcha sin atención alguna a la existencia de la posibilidad de hacerlo sin riesgo para los usuarios de la acera o, en su caso, de la calzada -, es obvio y palmario que el acusado prescindió de las más elementales normas de precaución y cautela, lo que justifica jurídicamente la tipificación que de los hechos declarados probados se contiene en la sentencia recurrida.

Quinto . - El tercer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Cesar denuncia que el Juez 'a quo' no ha tomado en consideración la concurrencia de culpas existente en el hecho objeto de enjuiciamiento

El recurrente fundamenta su pretensión en que si las personas que velaban por el menor se encontraban a una distancia tal que en caso de peligro no pudieron reaccionar a tiempo es tanto como afirmar que, de hecho, el menor se encontraba desprotegido.

El motivo debe ser estimado.

Partiendo del más absoluto respeto por el dolor de los padres y abuelo del menor Lorenzo es incuestionabe que dada su edad debió ser acompañado por sus veladores en el momento de cruzar el hueco en el muro que permitía el acceso de los camiones desde el interior de la obra a la vía pública, única forma de protegerle eficazmente de hechos como el que desgraciadamente ocurrió el día de autos, medida más necesaria aún dada la corta edad del menor lo que le privaba de cualquier posibilidad de percepción del peligro que representaba la salida de camiones de gran tonelaje a la acera y, obviamente, de cualquier posibilidad de reacción frente a una tal situación de peligro.

Es obvio que si el menor hubiera ido de la mano de sus cuidadores, o en brazos de los mismos, en aquel tramo de acera el atropello no habría tenido lugar, y tal medida, única eficaz para evitar sucesos como el que se produjo, no requiere de especial cuidado y diligencia, apareciendo como absolutamente normal para cualquier persona medianamente prudente, si bien reconociendo que la previsibilidad respecto de lo acontecido fue menor en los cuidadores del menor que en el acusado, pues, con independencia de lo dicho hasta aquí, la posibilidad de irrupción súbita de un camión en la acera o de la reanudación de la marcha sin comprobación adecuada de la posibilidad de hacerlo sin riesgo para los usuarios de la acera y, en su caso, de la calzada, no es algo elementalmente previsible para nadie. Es decir, una cosa es que ante la aproximación a un lugar de salida de camiones la prudencia aconseje retener al menor de edad, e incluso cogerle en brazos, y otra es que la salida de un camión en la forma y con las circunstancias del caso de autos sea de elemental previsibilidad para los usuarios de la acera.

Entrando ahora a cuantificar porcentualmente la falta de diligencia de los cuidadores del menor, uno de ellos su propia madre, Doña María Esther , atendida la entidad de la misma puesta en relación con la predicable del acusado, se considera proporcional la fijación de un 30 % para la falta de cuidado de aquéllos en relación con la forma y circunstancias de ocurrencia de los hechos de autos.

Sexto . - El siguiente motivo del recurso de apelación que aquí examinamos se basa en el entendimiento de que se han omitido datos o elementos circunstanciales en el 'factum' de tal relevancia que impiden conocer la realidad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de hacer imposible la determinación de la existencia del delito y la participación de terceras personas no imputadas.

El motivo debe ser desestimado.

El que, por las circunstancias que sean, no se hayan traído al proceso otra u otras personas que hipotéticamente pudieran haber tenido relación con los hechos de autos y de las que eventualmente hubiera podido predicarse algún tipo de responsabilidad en nada empece el enjuiciamiento de la conducta del acusado, quien a la hora de actuar pudo y debió tomar en consideración la constelación de acciones y omisiones concurrentes, dato que, además, forma parte del juicio jurídico penal que debe merecer su conducta.

Por ejemplo, que no hubiera ninguna persona dirigiendo la maniobra de Don Cesar , dejando de lado si dicha omisión podría haber dado lugar a la responsabilidad penal de tercera persona, era un dato conocido por aquél y que necesariamente debió formar parte de la adecuación de su conducta a la norma objetiva de cuidado y de la previsibilidad de los resultados de su conducta. Es decir, el acusado al actuar pudo y debió valorar todas las circunstancias externas concurrentes en aquel momento, predicándose su responsabilidad con relación a su conducta en unas tales circunstancias y no en otras.

Séptimo . - El penúltimo motivo del recurso de apelación formalizado por Don Cesar denuncia infracción de Ley, por inaplicación de las previsiones del art. 21 núm. 5º del Código Penal , que contempla la circunstancia atenuante de la reparación del daño.

Razona el apelante que en el presente caso las cías. aseguradoras que amparaban el riesgo del camión (?) manifestaron que antes de los tres meses se consignó el importe de las indemnizaciones debidas según el baremo regulador.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, una cosa es que el culpable o excepcionalmente una persona distinta - pero en este caso para que se produzca el efecto atenuante es preciso que haya sido el mismo sujeto agente quien haya decidido y encargado a terceros la actividad reparadora ante la imposibilidad de llevarla él a cabo personalmente ( S.S.TS. 12 Julio 1982 , 31 Marzo 1986 y 1088/1995 , de 6 de Noviembre ) - proceda de propia iniciativa a reparar total o parcialmente el daño causado y otra muy distinta que las compañías aseguradoras adelantándose al requerimiento judicial y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales procedan a consignar el importe de la indemnización hipotéticamente debida, pues es obvio que el cumplimiento de obligaciones contractuales no pueden dar lugar a la apreciación de circunstancia atenuante alguna en tercera persona, agotándose sus efectos jurídicos en salvaguardar a la entidad aseguradora de la sanción prevista en el art. 20 ap. 4 de la L.C.S .

Octavo . - El último motivo del recurso de apelación formalizado por Don Cesar postula la improcedencia de las costas devengadas por las aseguradoras "Axa" y "Allianz".

No cabe duda de que el apelante sufre una confusión, pues basta la simple lectura del fallo de la sentencia apelada para comprobar que el mismo no es condenado al pago de las costas procesales devengadas por las mencionadas compañías, condena que, de otra parte, habría carecido de base legal alguna, dada la condición de responsables civiles con que intervinieron en el proceso.

Noveno . - Antes de dar por finalizado el examen del presente recurso será necesario retomar la queja que sobre dilaciones indebidas realizó el recurrente en el primero de los motivos del recurso de apelación por él interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

En principio debe convenirse con el apelante que el periodo de seis años para el enjuiciamiento de los hechos de autos, de no particular complejidad, debe de considerarse excesivo, siendo la causa principal una cierta tibieza instructora, pues con independencia de que luego no resultaran finalmente acusados algunas personas no declararon como inculpados hasta el año 2008 (así, por ejemplo, Don Pedro Francisco (f.261) ; Doña Verónica (f. 278), . . . etc.).

De otra parte, son de apreciar ciertas dilaciones a lo largo de la tramitación procesal, así, por ejemplo, en fecha 5 de Abril del 2005 se dictó providencia acordando dar trámite al recurso de reforma interpuesto por la acusación particular contra el auto de 16 de Noviembre del 2004 (f. 115) no siendo hasta 9 de Diciembre del 2005 que se dictó auto resolviendo el citado recurso (f. 137 y s.s.) ; con fecha 24 de Febrero del 2006 se dictó providencia admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra el mencionado auto de 9 de Diciembre del 2005 (f. 156), recurso que no fue resuelto por la Audiencia provincial hasta 24 de Julio del 2006 (f. 168 y s.s.) ; tras de la declaración en calidad de ofendido por el delito de Don Ezequiel en 23 de Noviembre del 2006 (f. 178) no se recibió declaración en calidad de inculpado a Don Belarmino hasta el 13 de Junio del 2007 (f. 220), . . . . . . Es cierto que durante los periodos intermedios el Juzgado dictó diversas resoluciones y proveyó escritos, pero es claro que, ello no obstante, se produjeron dilaciones apreciables entre actos judiciales para los que no existía razón alguna no se hubieran practicado más concentradamente.

Por todo lo hasta aquí razonado el Tribunal entiende procedente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el art. 21 núm. 6º del Código Penal .

El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser estimado.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rómulo Gonzalvo Boix, en nombre y representación de Don Cesar , contra la sentencia dictada en 19 de Noviembre del 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 60/09 , y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos condenar y condenamos al mencionado apelante a las penas de un año de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y tres meses, debiendo reducir y reduciendo la indemnización concedida a Doña María Esther y Don Ezequias en la sentencia de primera instancia en un 30 % y debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.