Sentencia Penal Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 26/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 26/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 6105/10

JUZGADO INSTRUCCION Nº 6 MADRID

SENTENCIA NUM: 175

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 6 de mayo de 2011.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Carlos Jesús , con pasaporte de Estados Unidos nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hijo de Enrique y de Rosario, natural de Puerto Rico (USA) y con domicilio en NUM002 DIRECCION000 Avda. de Nueva York, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª María Dolores Hernández Vergara y defendido por la Letrada Dª Mª Jesús Mosquera Silves, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Carlos Jesús , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 68.008 euros, solicitando se sustituya la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional cuando cumpla las Ÿ partes de la pena o alcance el tercer grado penitenciario, con imposición de costas y comiso de los efectos incautados y de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Carlos Jesús , en sus conclusiones definitivas, consideró al procesado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.7 en relación con los arts. 21.3º, 21.4º, 21.5º, 21.6º y 376 del Código Penal , solicitando la pena de tres años de prisión.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Sobre las 8.00 horas del día 25 de octubre de 2010 el acusado Carlos Jesús , ciudadano estadounidense, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas de Madrid procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM003 , portando ocultos en el interior de su organismo 79 cuerpos ovalados que contenían una sustancia polvorienta que, analizada, resultó ser cocaína. Dicha sustancia, destinada al tráfico ilegal de estupefacientes, arrojaba un peso de 776,6 gramos, con una pureza del 79,9% y alcanzaría un valor de 34.004 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Aunque se aceptara como cierta la hipótesis de que el procesado ignorara la naturaleza de la sustancia transportada en el interior de su organismo, se trataría al menos de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo ( Sentencias de 16 de octubre de 2000 , 5 de mayo , 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004 , 14 y 28 de abril , 5 de mayo , 3 de junio , 21 de septiembre , 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005 , 20 de enero y 18 de octubre de 2006 , que reconocen la aplicabilidad del dolo eventual en esta materia). Es de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( Sentencias de 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 19 de junio de 2008 , 12 y 21 de mayo de 2009 y 6 de mayo de 2010 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Carlos Jesús por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 , 21 de enero , 21 de abril y 5 de mayo de 2010 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el pasaporte del procesado y la documentación del vuelo; del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y a su pureza; del informe emitido por la Policía Judicial sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por el acusado a lo largo de la causa y en la vista oral reconociendo la realidad de los hechos imputados y el precio de 9.000 euros que iba a recibir por su actividad de transporte, y de la declaración prestada también en el juicio por los dos Policías Nacionales que intervinieron en los hechos. Se trata de un delito flagrante, sin que se haya producido debate sobre los hechos, expresamente reconocidos en el escrito de defensa.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. Se pide la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de haber actuado por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, del art. 9.8º del Código Penal . La doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero , 17 de julio , 24 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 12 de julio de 2004 , 27 de abril y 7 de diciembre de 2005 , 10 de octubre y 12 de diciembre de 2006 y 2 de diciembre de 2010 ) requiere la actuación bajo la influencia de una emoción o pasión, es decir, de una alteración momentánea o duradera del afecto que obnubila parcialmente su mente o debilita su voluntad,; con toda evidencia se excluye de los supuestos de conductas que se desenvuelven en períodos prolongados de tiempo, como la que es objeto de este proceso.

2. La defensa propuso también la apreciación de las atenuantes del art. 21 nº 4º y del art. 376 del Código Penal . No puede reconocerse la atenuante de haber confesado la infracción en el reconocimiento ante el Juez Instructor de un hecho que ya está descubierto o tras la aparición de evidencias, y sin aportar ninguna evidencia de la que no se disponga ( Sentencias de 14 de junio , 29 de septiembre y 4 de octubre de 1993 , 24 de junio y 29 de noviembre de 2004 , 15 de junio y 23 de diciembre de 2005 , 3 y 29 de noviembre de 2006 , 30 de mayo , 25 de septiembre y 1 de octubre de 2007 , 7 de julio de 2008 y 6 de mayo y 16 de diciembre de 2010 ). Las mismas razones llevan a excluir la aplicación del art. 376 también invocado.

3. La circunstancia atenuante por analogía de reparación del daño es de suyo inapreciable en los delitos contra la salud pública ( Sentencias de 21 de febrero de 2003 , 5 de abril de 2003 , 12 de mayo , 15 de septiembre y 14 de noviembre de 2005 y 29 de enero de 2009 ), y particularmente ha sido declarada de imposible aplicación en la conducta de admitir la tenencia de drogas tras la detención ( Sentencia de 14 de noviembre de 2005 ), que es la única conducta desarrollada por el acusado.

4. En relación a la pena a imponer, se decide la de cuatro años y seis meses en atención de un lado al reconocimiento de los hechos por parte del acusado y al medio de transporte elegido, y considerando también la elevada cantidad de cocaína transportada.

La pretensión de la defensa en el sentido de que se sustituya la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional supondría desde el punto de vista práctico la casi impunidad de la grave conducta realizada, con perjuicio de las finalidades de prevención especial y general de la sanción. Es de aplicación el Acuerdo del TS de 16 de diciembre de 2004, determinante de que la facultad judicial del art. 89.1º del CP no es automática; en delitos contra la salud pública consistentes en la importación de cantidades considerables de droga de la que causa grave daño a la salud, no resulta, en modo alguno, aconsejable. En tal sentido se han pronunciado el Auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004 y las sentencias de 28 de octubre , 21 de diciembre de 2004 y 24 de octubre de 2005 .

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 68.008 euros, debiendo procederse a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional cuando cumpla las Ÿ partes de la pena o alcance el tercer grado penitenciario, con imposición de costas y comiso de los efectos incautados y de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.