Sentencia Penal Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 4/2007 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 002

OURENSE

Rollo : 0000004 /2007

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de O BARCO DE VALDEORRAS

SENTENCIA Nº 175/2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE, PRESIDENTE

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

En OURENSE, a dieciocho de Abril de dos mil once.

Vista, en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense la causa Procedimiento Ordinario-Sumario nº 1/2007 instruido por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N 1 de O BARCO DE VALDEORRAS-Rollo de Sala nº 4/2007, por los delitos de INCENDIOS POR IMPRUDENCIA, LESIONES Y QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, seguido contra Elvira , natural de SANTIGOSO-O BARCO VALDEORRAS, vecina de A RUA, nacido el día dieciséis de Octubre de mil novecientos ochenta y dos, hijo de JOSE y de SOFIA y en libertad provisional por esta causa , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. MARIA DEL CARMEN ENRIQUEZ MARTINEZ y defendido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ y habiendo sido ponente la Ilma. Sr. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de O BARCO DE VALDEORRAS en virtud de diligencias nº 124/05 instruidas por la Comandancia de la Guardia Civil del puesto de A Rua , lo que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 598/05, a las que se acumularon las Diligencias Previas nº 664/05 tramitadas en el mismo Órgano Judicial, y que por Auto de fecha 23/04/2007 se transforman en Procedimiento SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2007 ; dictándose Auto de procesamiento en fecha 23/11/2009 contra Elvira y declarándose concluso mediante otra resolución de igual clase y de fecha 07/07/2010; remitiéndose en su virtud y previo emplazamiento de las partes la causa a esta Audiencia Provincial, en la que, conforme al turno de reparto establecido, se había incoado en esta Sección, en virtud del correspondiente parte de incoación de dicho Sumario, el Rollo de Sala nº 4/2007.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal con fecha 21/09/2010 para su enjuiciamiento, cumplidos los trámites de rigor, por Auto de fecha 18/11/2010 fue confirmado el de conclusión del Sumario dictado por el Instructor y se acordó la apertura de juicio oral. Dados los traslados pertinentes, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del procesado se formularon los correspondientes escritos de conclusiones provisionales.

TERCERO .- Por sendos autos de 31/01/2011 y 25/02/2011, se declaró respectivamente hecha la calificación provisional por las partes, se declaró la pertinencia de la prueba y se señaló para el inicio de las sesiones de juicio oral para el dia 07/04/02011 en que quedó visto para sentencia.

CUARTO .- En el acto de juicio oral, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y se añade a la conclusión primera, que Hipolito falleció el 29-06-2010 y en la quinta, suprimir la indemnización por lesiones y daños al fallecido. Calificando los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de incendio tipificado en el art. 351 del C.P . en relación con el art. 74 del mismo texto legal, este último artículo en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 ; B) un Delito de lesiones regulado en el art. 148 apartado 1 del C.P , en su redacción originaria dada por la Ley Orgánica 10/1995, en relación con el art. 147 apartado 1 del mismo cuerpo legal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 y C) un delito de quebrantamiento de medida cautelar, contemplado en el art. 468 apartados 1 y 2 del C.P. en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 , de los que considera responsable en concepto de autora a la acusada Elvira , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada las penas:_A) Por el delito continuado del art. 351 del C.P , prisión de dieciséis años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. B) Por el delito del art. 148-1 del C.P . prisión de tres años y seis meses, prohibición de aproximarse a menos de un kilómetro de Hipolito y al término municipal de A Rúa de Valdeorras y de comunicarse por cualquier medio con Hipolito durante cinco años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C) por el delito del art. 468-1 y 2 del C.P . prisión de siete meses e inhabilitación especial para el derecho del ejercicio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

QUINTO .- Por la defensa del acusado se modifican sus conclusiones provisionales, e introduce como alternativa, solo para el caso de entender probados los hechos del Ministerio Fiscal, la conclusión primera los hechos que imputa el M.Fiscal, la segunda, el delito A) sería un delito del art. 266.1 de daños causados por incendio, delito continuado del art. 74 , el B) sería delito de lesiones del articulo 147 y el delito C) quebrantamiento de orden de alejamiento del articulo 468.1.2, la conclusión tercera y cuarta serían las mismas, en cuanto a la quinta , la pena sería por el delito A) dos años de prisión, por el B) seis meses de prisión, por el C) 90 días de trabajos en beneficio de la Comunidad por aplicación de la LO 15/03 de 25 de noviembre, que estuvo en vigor hasta el 28 de junio de 2005.Apreciando la eximente incompleta del art. 21.1ª del CP en relación con el art. 20.1ª y la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3ª del C.P .

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que el día 8 de junio de 2005, sobre las 03,30 horas, la procesada, Elvira , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se presentó en el domicilio que compartía con Hipolito . Al despertar éste, le reclamó a la mencionada 20 euros que ésta le debía, momento en el que se inició una discusión entre ambos, sacando Elvira una navaja que llevaba en el bolsillo con la que procedió a agredir a Hipolito en la cara y en el pecho, causándole una herida inciso penetrante en región mandibular izquierda de 1 cm y una herida incisa superficial de 10 cm de longitud en región torácica anterior infraclavicular. Éstas requirieron para su curación de asistencia facultativa así como de tratamiento médico quirúrgico, consistente en sutura, limpieza, profilaxis y hemostasia, tardando en sanar el perjudicado ocho días, dos de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Acto seguido la acusada cogió un mechero que llevaba consigo y con el mismo procedió a quemar varios papeles de periódico que se encontraban en la vivienda, esparciéndolos por el suelo, así como una cortina, acción llevada a cabo en presencia de dos agentes de la Guardia Civil que acudieron al inmueble, y que procedieron a apagar el fuego.

La acusada, tras ser detenida y puesta a disposición del Juzgado de Instrucción nº de El Barco de Valdeorras, fue puesta en libertad provisional, imponiéndosele la prohibición de aproximarse y comunicar con Hipolito durante un periodo de seis meses.

El día 14 de junio de 2001, sobre las 03,00 horas, cuando Hipolito se encontraba durmiendo en su vivienda, se originó un incendio en el interior de la misma, no habiendo resultado determinada la forma ni circunstancias en las que se produjo, ni que fuera la procesada la autora del mismo. El fuego fue sofocado por el propio perjudicado, ascendiendo los daños sufridos a la suma de 575 euros.

La procesada padece un probable trastorno de la personalidad con rasgos impulsivos y disociales, que no modifica su capacidad de comprensión ni de actuación.

Consta que Hipolito , que en su momento renunció a las acciones que le pudieran corresponder por las lesiones sufridas, falleció en fecha 29 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1, del Código Penal y un delito de daños del artículo 266 en relación con el artículo 351.2 del mismo Cuerpo Legal.

Para la apreciación del primero de ellos ha de atenderse a la declaración de la propia procesada, asumiendo la existencia de una disputa con Hipolito en el momento en el que se presentó en la vivienda que compartían, y con motivo de reclamarle aquél la cantidad de veinte euros, disputa aquélla que derivó en un forcejeo.

La testifical practicada en el plenario, en particular en las personas de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio de los mencionados, pone de manifiesto que tras aquella disputa Hipolito presentaba un corte en la mejilla, por el cual sangraba, habiendo referido en aquel momento que se lo había producido Elvira ; a ésta, por otro lado, le fue intervenida, tras acceder los agentes a la vivienda, una navaja con restos de sangre. Tales evidencias no se compadecen con el mero forcejeo que refiere la procesada, y con un corte accidental con la pared, resultando, por contra, ilustrativas de la existencia de una agresión con arma blanca.

La pericial practicada en el acto de juicio, con ratificación del informe médico forense, objetiva el resultado lesivo consistente en herida inciso penetrante en mandíbula así como herida incisa superficial en región torácica, plenamente compatibles con la agresión que aquí se enjuicia.

En orden a la calificación jurídica, concurren todos los elementos que integran el delito de lesiones objeto de acusación, con la específica agravación del artículo 148 del Código Penal , al concurrir el uso de arma. Y así, consta la existencia de la agresión, dirigida al menoscabo de la integridad física, y con resultado lesivo precisado de asistencia facultativa y posterior tratamiento médico quirúrgico, consistente en la aplicación de puntos de sutura en una de las heridas sufridas por el lesionado, siendo reiterada la Jurisprudencia que integra tal actuación dentro de aquel concepto a efectos de la apreciación del tipo, extremo que, en cualquier caso, no ha resultado cuestionado por la defensa. Tampoco cabe duda del uso de la navaja, arma empleada por la procesada en la causación de las heridas, resultando determinante, frente a las alegaciones de la defensa, el hallazgo de la misma con restos de sangre por uno de los agentes de la Guardia Civil.

SEGUNDO : En segundo término, concurre un delito de daños del artículo 266 en relación con el artículo 351.2 del Código Penal .

Interesa el Ministerio Fiscal la aplicación del tipo del artículo 315 del Código Penal , que recoge el delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas. La cuestión ha sido analizada por reiterada Jurisprudencia y así como se decía en la STS núm. 443/2005, de 11 de abril (RJ 20054353), el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal "...ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto, (STS núm. 1342/2000, de 18 de julio [RJ 20006592]; STS núm. 1585/2001, de 12 de septiembre [RJ 20018502]; STS núm. 2201/2001, de 6 de marzo de 2002 [RJ 20024332]; STS núm. 753/2002, de 26 de abril [RJ 20026703]), aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS núm. 1263/2003, de 7 octubre (RJ 20037222), «en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro». En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación".

En el supuesto objeto de procedimiento, y atendida la prueba practicada, no puede apreciarse la concurrencia de los elementos que integran el delito referido, llegándose a la conclusión de que ni era la intención de la acusada la de incendiar la casa, ni las condiciones en las que la misma provocó el fuego eran aptas para causar un peligro para la vida o integridad física de terceros.

Así, deben tenerse muy en consideración las circunstancias en las que se sucedieron los hechos: tras una discusión con la persona con la que compartía el piso, la procesada procedió a coger un mechero y a quemar unos papeles de periódico y una cortina, saliendo entonces Hipolito de la casa y apareciendo los agentes de la Guardia Civil, quienes accedieron a la vivienda, y en cuya presencia continúo aquélla prendiendo fuego; éste, tal y como se desprende de la testifical de los agentes, se sofocó de manera rápida pisando los periódicos que se encontraban en el suelo, algunos ya terminando de quemarse. Y no resulta debidamente acreditada la concurrencia de la circunstancia que determinaría el mayor riesgo, como es la apertura del gas por parte de la procesada, no coincidiendo los testimonios prestados por los agentes en punto a si la bombona que se encontraba en el interior de la vivienda estaba abierta, habiendo señalado uno de ellos que estaba abierto el gas de los quemadores de la cocina y coincidiendo únicamente ambos en el fuerte olor a gas que existía en el piso. Ello, no obstante, no permite apreciar el riesgo que precisa el tipo, habida cuenta de la escasa entidad del fuego provocado por la procesada, con la quema de unos papeles de periódico, que ardieron de forma rápida y de una cortina, en las que las llamas también fueron sofocadas de inmediato.

A lo ya expuesto debe añadirse la propia declaración del perjudicado, incorporada al procedimiento mediante lectura, al haber fallecido el mismo, en la que señaló que no cree que la intención de Elvira fuera la de quemar la casa.

Y no apreciado tal riesgo, resultaría de aplicación el párrafo segundo del precepto, que señala que en tal supuesto los hechos se castigarán como daños.

TERCERO: No resulta acreditada la autoría de la procesada en el segundo episodio que sirve de fundamento a la acusación pública para la imputación de un delito continuado de incendio.

En prueba de la participación de la acusada únicamente cuenta la Sala con una serie de indicios que resultan insuficientes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio; al efecto, consta a medio de testifical de un agente de la Guardia Civil cómo cuando Elvira se encontraba detenida con motivo de la agresión e incendio, efectuó en las dependencias policiales manifestaciones del tenor de que "iba a quemar la casa de Hipolito con él dentro"; otro testigo, Aurelio , afirma en el plenario haber oído a Elvira manifestarle a otra joven que tenía que ir a quemar una casa, declaración ésta que debe valorarse con las debidas cautelas toda vez que se introduce por primera vez en las actuaciones, siendo que en sus anteriores manifestaciones el deponente únicamente refirió haber visto a la acusada en una plaza próxima al domicilio de Hipolito .

No puede ser tenida en cuenta la declaración testifical de Benita , incorporada a juicio a través de reproducción de documental, al folio 105 de las actuaciones, al haberse prestado en Juzgado de Paz, sin asistencia de ninguna de las partes y, por tanto, sin posibilidad de contradicción, al margen de no resultar coincidente con la previamente prestada; en ésta, la referida señaló haber visto a la acusada en las inmediaciones de la vivienda de Hipolito gritándole y rompiendo una ventana, si bien no la vio prender fuego a la misma, mientras en la posteriormente prestada añade que pudo ver cómo prendía fuego a la planta alta de la casa y en el bajo, donde tenía la cocina de butano.

Y no existiendo prueba de cargo que permita acreditar la autoría de la acusada en el delito de incendio imputado huelga entrar en el análisis del quebrantamiento de condena que también se le imputa, al precisar la acreditación de la presencia de la misma en el domicilio de Hipolito , al que el auto judicial le prohibía aproximarse.

CUARTO: Es responsable en concepto de autora de dichos delitos la procesada, Elvira , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

QUINTO: No concurren en la ejecución de los referidos delitos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Alega la defensa la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, así como la atenuante de arrebato u obcecación.

En lo que hace a la primera, es reiterada la Jurisprudencia atinente a la materia en cuanto a que los trastornos de la personalidad en la actualidad tienen encaje en el art. 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, y sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas.

En cuanto a su apreciación, se señala también que los trastornos de la personalidad no dan lugar por sí solos a la apreciación de una eximente incompleta: ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, en art. 20.1, en relación con el 21.1 y el 21.6 exige no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión; la Jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS 20 de enero de 2003 y 26 de febrero de 2004 ).

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, consta que la procesada presenta la patología indicada, en particular un trastorno antisocial de personalidad; sin embargo, no ha resultado acreditado que la misma le impidiera conocer el alcance de sus actos; antes al contrario, y según la pericial practicada en el plenario, es plenamente imputable, al no afectar la enfermedad a su conocimiento ni a su voluntad; únicamente, y como se convino por ambos peritos, puede existir una limitación de esta última en lo que respecta al acto de la agresión, en el sentido de responder su actuación a una reacción desproporcionada motivada por tal patología, circunstancia que, en todo caso, se estima que no reviste la entidad suficiente como para integrar la atenuación pretendida.

Tampoco cabe apreciar la existencia del arrebato u obcecación. Por reiterada Jurisprudencia se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación: En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero [RJ 20023869]), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 [RJ 19921386]), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre [RJ 20009511]). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio [RJ 20006914])».

No cabe apreciar en el supuesto de autos la concurrencia de los presupuestos indicados, habida cuenta que el detonante de la reacción de la procesada fue la mera reclamación de la cantidad de veinte euros, situación que no permite en modo alguno explicar ni justificar la desmedida respuesta de aquélla.

Se impondrá a la procesada, por el delito de lesiones, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el de daños la de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO: No ha lugar a la fijación de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil a cargo de la procesada, al no resultar acreditada su participación en el delito de incendio del que derivan los daños objeto de reclamación; por otro lado, el perjudicado, ya fallecido, renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.

SÉPTIMO: La procesada responderá del pago de dos terceras partes de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , decretándose de oficio el tercio restante.

OCTAVO.- Procede decretar el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a la procesada, Elvira , como autora responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, así como de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y como autora responsable de un delito de daños a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de dos terceras partes de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada del delito de incendio, así como del de quebrantamiento de medida cautelar de los que venía acusada, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará en destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado Ponente Dª AMPARO LOMO DEL OLMO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.