Sentencia Penal Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 90/2011 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 90/11

Proc. Origen: PAB 333/10

Jdo. de lo Penal nº 6 de Bilbao

Apelante/s: Rodolfo

Procurador/a Sr/a.: Rodríguez Molinero

Abogado/a Sr/a.: Santos Mocoroa

SENTENCIA Nº 175/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 1 de marzo de 2011.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 90/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 333/10 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , en la que figura como acusado Rodolfo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Molinero y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Santos Mocoroa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 15 de noviembre de 2010 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" Expresamente se declara probado que Rodolfo , mayor de edad en la fecha de los hechos, nacido en argelia el 29 de agosto de 1985, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, el día 11 de febrero de 2010, sobre las 13:00 horas , se encontraba en la calle San Francisco de Bilbao, donde vendió a Pedro Francisco , a cambio de 5 euros, un trozo de polvo marrón prensado de resina de cannabis (hachish). En el momento de ser detenido, el acusado portaba 5 trozos de resina de cannabis (hachish) para su venta; los que, sumados al que vendió, acumulaban un peso de 14.277 gramos. Además, el acusado portaba 34 euros procedentes de estas actividades ilícitas.

El precio estimado de un gramo de hachish a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 4,25 euros.

La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente de las que no causa grave daño para la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y Lista II de la convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 ".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" Que condeno a Rodolfo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con los art. 374 y 377 CP en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, a 1 año y 6 meses de prisión y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, condenándole igualmente en costas.

Ha lugar al decomiso del art. 374 del Código Penal . No procede sustitución por expulsión sin perjuicio de lo que alegue y pruebe la fiscalía en ejecución de Sentencia ".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rodolfo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, se alza en apelación la representación de Rodolfo , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse "con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal" y no puede hacerse depender "de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas". No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Estamos, en realidad, ante un recurso de apelación con un bagaje argumental ciertamente escaso. El relato de hechos probados deja constancia de un intercambio de droga presenciado por los agentes y ese es el hecho por el que tiene lugar la condena. La resolución se apoya no sólo en la declaración de los agentes, sobre la que el escrito de recurso nada impugna, sino igualmente en las manifestaciones del propio acusado reconociendo que entregó la sustancia, aunque manifieste que no recibió dinero a cambio, lo cual desmienten los agentes. Por otro lado, observando igualmente un criterio racional, no concede valor probatorio a las manifestaciones de quien comparece en el juicio como comprador por encima de las manifestaciones de los agentes en las que cabe suponer una mayor imparcialidad que en quien es de esperar un interés en no delatar al suministrador de droga.

No es la tenencia de la cantidad de catorce gramos la que se considera como el hecho delictivo. Pero es que, además, la constancia de que el acusado llevaba encima varios trozos más de la misma sustancia estupefaciente que fue interceptada en poder del comprador constituye un indicio más, de un valor probatorio sumamente relevante, que refuerza la conclusión de acreditación de la transmisión por la que se ha producido la condena.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, dictada en el Procedimiento Abreviado 333/10 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.