Sentencia Penal Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 18/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00175/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2008 0702881

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2011 -B

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003936 /2008

Acusación: Secundino

Procurador/a: LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE

Letrado/a: IGNACIO ORTEGA MAYNAR

Contra: Pedro Enrique

Procurador/a: SARA CORREAS BIEL

Letrado/a: JOSÉ ANTONIO CORREAS BIEL

SENTENCIA NÚM. 175/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 3936/2008, Rollo de Sala núm. 18/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza por delito Societario y de Estafa, contra el acusado Pedro Enrique , nacido en Zaragoza, el día 25/09/1964, con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Antonio y Consuelo, domiciliado en c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 (Zaragoza), de estado separado, de profesión autónomo del transporte, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta que haya estado privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Correas Biel y defendido por el Letrado D. José Antonio Correas Biel. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular D. Secundino , representado por el Procurador D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre y defendido por el letrado D. Ignacio Ortega Maynar y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella formulada por la representación procesal de D. Secundino , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, constituida por la representación procesal que D. Secundino , contra Pedro Enrique , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10-5-2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito societario previsto en el artículo 295 del código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Como responsabilidad civil indemnizará a D. Secundino en 200.757,25 € más interés legales.

QUINTO .- La acusación particular en igual trámite, ha calificado los hechos como constitutivos de delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1º, 5º , 6º y 7º del código penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado Pedro Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusieran la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 € cada día, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Secundino en la cantidad de 208.505,33 € para hacer frente a la deuda tributaria, más otros 10.000 € en concepto de daño moral.

SEXTO .- La defensa del acusado en igual trámite alegó que su defendido no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución.

Hechos

El acusado Pedro Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, y D. Secundino , constituyeron en fecha 3-5-2001 la sociedad Transportes Ruiz-Echarri con un capital de 3006 € dividido en 3006 participaciones de un euro de las que el acusado suscribió 2900 y el Sr. Secundino 106, siendo administrador único de la entidad el acusado.

Con fecha 29-6-2001, el Sr. Secundino , se dio de alta en el epígrafe 722 del I A E, en la actividad de transportes de mercancías por carretera, y durante los años 2001 y 2002, realizó una actividad de transporte con su vehículo matrícula de Mowuzegi-....-U F y otra de agencia de transporte (por los servicios que contrataba con terceros) para la cual se utilizaban los vehículos de la sociedad Transportes Sanz Echarri S.L. de la que era socio.

No constan los registros de facturas recibidas ni emitidas de los subcontratos efectuados.

Los terceros a los que se hace referencia en el informe de inspección de hacienda, con quienes contrató el Sr. Secundino son:

a). Distribuidora de Aragón S A, con la que el citado suscribió contrato de fecha 1-6-2001, de prestación de servicios y que éste a su vez subcontrata y los transportes los realiza con la sociedad Transportes Sanz Echarri.

b). Distribuciones Muñoz Climent S A, cuyos facturas se abonan en efectivo, no había contratos ni albaranes pero sí hojas de ruta.

c). Espan S L.

d). Servicios Reparto y Distribución, en el que se aportan documentos de pago, consistentes en cheques nominativos librados a nombre del Sr. Secundino .

e). Herederos de DIRECCION002 C B, se aportaron fotocopias de pago de las mismas y del extracto bancario.

f). Fernández Jiménez Pasteleros Asociados Sociedad civil, el pago de las facturas se realizó en efectivo.

g). Sara Express S L, los servicios prestados por el Sr. Secundino se pagaron mediante talones.

h). Unión Distribuidora de Ediciones de Aragón S L.

j). Mensajeros S.L..

En la cuenta abierta en Ibercaja con número NUM008 , a nombre del acusado y de D. Secundino , se ingresaron los cheques que figuran a los folios 253 y siguientes.

En septiembre del 2003, procedió el Sr. Secundino a la venta de sus participaciones en la sociedad deviniendo la entidad en sociedad unipersonal, y siendo el acusado el único socio.

Transcurridos unos años, en 2006, el Sr. Secundino fue llamado por la inspección de la agencia tributaria que le atribuía una elevada defraudación en los ejercicios fiscales de 2001 y 2002 por contrato de transporte suscritos por él, y que en parte habían sido realizados por Transportes Sanz Echarri con diversos vehículos. Se le reclama por hacienda 156.729,33 euros en concepto de IVA y 51.766 € por IRPF cantidades con las que fue sancionado, y que corresponden a ambos ejercicios, habiéndose acordado por la Agencia tributaria el embargo de sus bienes y cuentas bancarias por importe de 200.757,25 € con fecha 9-1-2007.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa por el que acusó la acusación particular, y asimismo del delito societario por el que únicamente acusó el Ministerio Fiscal.

Debiendo señalar que existe un principio básico del derecho penal, cuál es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en el que deben ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

La definición de la estafa, primero de los delitos alegados recoge como elemento central el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

Tal engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero. Además el artículo 248 del código penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar ese elemento sustancial del tipo, es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esa posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y severidad en el mundo general entre personas de media perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rasgos de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores. Se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño, examinando si en estas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular.

Desde esta doble perspectiva objetiva y subjetiva se deben examinar las circunstancias del caso.

Pues bien, la supuesta estafa -según se desprende de la grabación efectuada en el plenario-, la atribuye el querellante aduciendo que ha sido engañado al manifestarle el acusado que le va a hacer socio de una sociedad que en realidad es suya, de la que posee casi el 100% del capital, y ese engaño hace que pensando que no tiene responsabilidad por asumir 106 participaciones de las 3006 que constituyen la sociedad, le permita usar su nombre para las maniobras de transporte sin pagar los impuestos correspondientes.

Pretensión en su conjunto que no puede prosperar, al no darse el engaño bastante requerido para configurar tal ilícito penal. Máxime cuando de la documental existente, expediente de hacienda, que no se ha impugnado en el plenario, se constata que el querellante, persona con preparación universitaria además de que no puede desconocer lo que significa constituir una sociedad, con independencia de las participaciones que adquiera; fue quien durante los ejercicios de 2001 y 2002, después de darse de alta en la actividad de transporte de mercancías por carretera contrató y subcontrató transportes con las diferentes entidades que constan en los hechos probados, así como recibió diferentes cheques nominativos, que se ingresaron en la cuenta que igualmente se cita; y por ello al estar realizando según expresión de Hacienda la actividad de una agencia de transporte, esta le hace una liquidación; no constando se haya formulado recurso alguno en la jurisdicción correspondiente contra tal decisión de Hacienda.

En definitiva se debe llegar a la conclusión de que falta el requisito de ser bastante el engaño, lo que hace inviable la aplicación de dicho ilícito penal.

SEGUNDO .- Respecto del delito societario, su conducta típica se satisface de dos formas posibles: a) disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo y causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositantes, cuenta participes, cotitulares de los bienes, valores o capital que administren; b) contrayendo, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo obligaciones a cargo de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositantes etc.

La disposición fraudulenta tendrá lugar cuando el sujeto ejercita sus facultades de dominio, enajenando las cosas puestas a su disposición confines de enriquecimiento, propio o ajeno, distintos para los que aquéllas le fueron encomendadas.

En cuanto a la conducta de contraer obligaciones a cargo de la sociedad, lo primero en lo que se debe insistir es que ello debe haberse realizado con abuso de las funciones propias del cargo; es decir con infracción de los deberes de lealtad y fidelidad que le incumben en relación con el titular del patrimonio del administrado, excediéndose o desviándose de sus límites y fines que le han sido impuestos a sus facultades de gestión y representación.

Pues bien, ninguna de las dos conductas se dan en este supuesto, no existen bienes de los que ha dispuesto el acusado para que pueda darse la primera y respecto de las obligaciones, la Sala considera que difícilmente puede entenderse que se da, al haberse limitado en su caso a realizar transportes pero que en modo alguno ha firmado contratos como se ha indicado anteriormente consta documentalmente acreditado fueron suscritos por el querellante; y en cuanto al perjuicio exige que sea como tal socio, y no como persona física individualmente considerada.

TERCERO .- Que a tenor de lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente al acusado Pedro Enrique , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de Estafa por el que venía acusado por la Acusación Particular, y del delito Societario por el que acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.