Sentencia Penal Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 111/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00175/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL P. ABREVIADO 111 /2011

SECCIÓN TREINTA PREVIAS 6488/2010

INSTRUCCIÓN 45 MADRID

S E N T E N C I A Nº 175/2012

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil doce.

ANTECEDENTES PROCESALES

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública y falsedad.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Lucas , representado por la procuradora María Jesús Rivero Ratón y asistido de la letrada Susana María Chavarría Bedoya, Simón , representado por el procurador José Antonio Sandin Fernández y asistido del letrado Cristóbal Sitjar Fernández, Lourdes , representada por la procuradora Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y asistida de la letrada Lorena Torrijos Valiente, Ambrosio , representado por la procuradora Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, Edemiro , representado por la procuradora Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, Jaime , representado por la procuradora Victoria Rodríguez- Acosta Ladrón de Guevara y asistido del letrado Miguel Ángel Martín Anero y Roberto , representado por la procuradora Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y asistido de la letrada Lorena Torrijos Valiente.

El acusado Simón se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 24-02-2011 y los acusados Ambrosio , Edemiro , Jaime y Roberto se encuentra en situación de prisión provisional desde el 06-02-2011.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 10, 11, 12 y 17 de abril de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical de los Policías Nacionales núms. NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , pericial de los Policías Nacionales núms. NUM048 , NUM049 y NUM050 , así como de la perito de farmacia Diana .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública y un delito continuado de falsedad en documento público. Imputó:

A Lourdes :

-un delito continuado de falsedad en documento público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en este delito y solicitó que se le impusiera la pena de 22 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros con arresto sustitutorio en caso de impago y costas de este delito.

-Un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, y solicitó que se le impusiera la pena de 5 años y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 100 días, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito.

A Roberto , Jaime (concurriendo en ambos la agravante de reincidencia), Simón , Lucas , Edemiro y Ambrosio (sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad), y solicitó que se le impusieran las siguientes penas:

-A Roberto la pena de 5 años y 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito;

-A Jaime la pena de 5 años y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito;

- Ambrosio la pena de 4 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 100 días, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito;

- Simón , la pena de 4 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 100 días, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito;

- Lucas a la pena de 4 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 100 días, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito;

- Edemiro a la pena de 4 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 100 días, decomiso, destrucción de la droga intervenida y costas de este delito.

III. La defensa de Lourdes y Roberto solicitó la libre absolución de los mismos.

Tras la celebración del acto del juicio oral, como alternativa respecto de Roberto , aceptó los hechos en cuanto al delito contra a la salud pública por la cocaína hallada en su domicilio y solicitó la libre absolución respecto de la heroína.

En relación a Lourdes , aceptó la autoría de los hechos relativos a la falsedad.

En ambos casos interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P y la imposición, a Roberto , de una pena de 1 años y seis meses de prisión y, a Lourdes , la pena de 4 meses y medio de prisión y 4 meses de multa con cuota diaria de dos euros.

IV . La defensa de Simón solicitó la libre absolución del mismo.

V . La defensa de Jaime solicitó la libre absolución del mismo.

VI . La defensa de Edemiro y Ambrosio solicitó la libre absolución de ambos.

Alternativamente, para caso de condena, interesa les sea apreciada la atenuante muy cualificada de drogadicción con imposición de una pena no superior a dos años y multa del triplo del valor de 66 gramos de cocaína.

VII . La defensa de Lucas solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

Funcionarios del Grupo 14 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, dependiente de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, a raíz de distintas investigaciones, tuvieron conocimiento de que un grupo de personas podían dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, especialmente de heroína.

Dicha Unidad estableció un dispositivo de vigilancia y control que comenzó en septiembre del año 2010 y se centró, inicialmente, en la persona de Roberto alias " Casposo " (mayor de edad, con DNI NUM051 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 15-10-2003 por un delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión), ampliándose posteriormente a Sergio , su esposa Josefa y otros (que no son objeto de la presente)y a la esposa de Roberto Lourdes (mayor de edad, con DNI NUM052 , ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 15-10-2003 por un delito contra la salud pública a la pena de 11 años de prisión).

El día 3 de noviembre de 2010, el Inspector Jefe del Grupo 14 solicitó, del Juzgado de Instrucción de Madrid en Funciones de Guardia, la intervención telefónica de los teléfonos utilizados por Roberto (nº NUM053 y NUM054 ) que fue autorizado por auto de 3 de noviembre de 2010; por nuevas resoluciones de 1 de diciembre de 2010 se amplió la intervención al teléfono NUM055 y por auto de 21 de diciembre de 2010 al nº de teléfono NUM056 , igualmente utilizados por dicho acusado, prorrogándose las intervenciones por autos sucesivos.

También solicitó la Unidad, el día 16 de noviembre de 2010, la intervención de los nº de teléfono NUM057 y NUM058 , utilizado por Sergio , autorizado por auto de 17 de noviembre de 2010, que fueron objeto de prórrogas sucesivas mediante auto.

Como consecuencia del resultado de dichas intervenciones y de las continuas vigilancias de que fueron objeto, se descubrió la posibilidad de que Roberto y otras personas, entre ellos Simón (mayor de edad, con DNI NUM051 y sin antecedentes penales), pudieran efectuar alguna operación relativa al tráfico de sustancias estupefacientes en el curso de la cual, desde el domicilio de este último sito en la CALLE002 nº NUM059 piso NUM060 NUM061 de Madrid, proveerían de heroína a otro u otros que mediante la intervención de un cliente habitual que se hacía llamar " Cachas ", ulteriormente identificado como Jaime (mayor de edad, con DNI NUM062 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25-11-2010 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión), viajarían desde fuera de Madrid para recoger la sustancia.

Ante ello, el día 3 de febrero de 2011, efectivos de la Policía Nacional montaron un dispositivo de vigilancia en relación al domicilio mencionado y cada uno de los acusados, conocidos en el transcurso de las investigaciones y vigilancias de las que venían siendo objeto. En el curso de dicha vigilancia y sobre las 20:30 horas se detectó la llegada de un primer vehículo de la marca Lancia, modelo Kappa, de color gris, con placa de matrícula ....-TZB ocupado por Roberto y Sergio quienes se introdujeron en el domicilio de Simón abandonándolo a las 21:00 horas. A las 21:40 horas, regresó al domicilio citado el Lancia con las mismos ocupantes seguido ya del turismo Opel, modelo Tigra, con placa de matrícula ....-VCS conducido por Ambrosio (mayor de edad, natural de Silistra -Bulgaria- con NIE NUM063 y sin antecedentes penales) y que ocupaba como copiloto Jaime ; a continuación el vehículo Volkswagen, modelo Golf, de color rojo con placa de matrícula WI-....-W , conducido por su único ocupante, Edemiro (mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI NUM064 ). Estacionan los turismos en la CALLE002 ; Sergio y Roberto advierten a los ocupantes de los otros vehículos que les esperen y sube Sergio al domicilio de Simón mientras Roberto , a bordo del Lancia da vueltas por los alrededores. Una vez regresa Sergio , se introduce en el Lancia y se dirigen al lugar donde se encuentran estacionados el Opel Tigra y el Volkswagen Golf introduciéndose entonces en el Lancia Edemiro . Vuelven Roberto , Sergio y Edemiro al portal del domicilio de Simón a bordo del Lancia y, tras escasos minutos, los tres regresan al lugar a bordo del Lancia vehículo del que sale Edemiro para introducirse en el Golf. En este momento Simón , Sergio y Roberto habían hecho entrega a Edemiro de la sustancia estupefaciente de la que Simón , con la mediación de Roberto , Sergio y Jaime , acababa de abastecerle. Finalizada la transmisión abandonaron apresuradamente el lugar Roberto y Sergio a bordo del Lancia; a continuación el Opel Tigra, ocupado por Jaime y Ambrosio y en último lugar Edemiro a bordo del Golf. Tras recorrer un breve trayecto, fueron interceptados el vehículo Volkswagen Golf conducido por Edemiro así como el Opel Tigra conducido por Ambrosio y en el que viajaba como ocupante Jaime , que fueron detenidos por funcionarios policiales que habían estado vigilando la vivienda reseñada. Una vez registrado el automóvil Volkswagen Golf, en la parte inferior del asiento trasero fue hallado un paquete con forma ovalada que contenía una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 1.168 grs . y una riqueza media del 5,8 % ( 67,74 gramos de heroína pura ), cuya venta en el mercado podría alcanzar un precio de 35.417,75 €, sustancia que había escondido Edemiro en ese lugar instantes antes.

No consta que Lourdes y Lucas (mayor de edad, hijo del acusado Simón , sin antecedentes penales y con DNI NUM065 ) tuvieran participación alguna en estos hechos.

En el domicilio que compartían Roberto y Lourdes , sito en al CALLE003 nº NUM066 - NUM067 - NUM068 de Madrid, se practicó una diligencia de entrada y registro a las 14:10 horas del día 4 de febrero de 2011, que fue autorizado judicialmente y al que asistieron el Secretario Judicial, Roberto y Lourdes . En la diligencia practicada fueron intervenidos los siguientes efectos: en una bolsa verde que se hallaba en el interior de un armario ropero que había en el dormitorio de Roberto y que entregó voluntariamente este y que albergaba un envoltorio rectangular envuelto en cinta aislante marrón que contenía una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 349,4 gramos y una riqueza del 39% ( 137,1 gramos de cocaína pura ), cuya venta en el mercado podría alcanzar un precio de 28.761 €; tres balanzas de precisión; tres prensas; dos moldes y cuatro piezas metálicas para los moldes; un gato hidráulico; dos rollos de cinta aislante de color marrón; tres piezas metálicas para prensar; un cuchillo con restos de heroína; factura de compra del teléfono móvil NUM054 a nombre de Roberto ; manual del cliente de Vodafone del teléfono NUM055 ; formulario de identificación de cliente móvil prepago al nº de teléfono NUM053 a nombre de Roberto .

La heroína y la cocaína iban a ser destinadas a la venta a terceras personas.

No consta acreditado que Lourdes tuviese conocimiento de la existencia de esta sustancia. Tampoco que supiera que Roberto se dedicaba a su venta.

También se encontraron en el domicilio citado un DNI a nombre de Dulce y un permiso de conducir a nombre de Milagrosa , documentos cuyo soporte era auténtico en su origen. En ambos se había sustituido la fotografía de la titular por la propia de Lourdes , fotografía que esta había entregado a persona o personas desconocidas para que confeccionara los documentos.

Jaime es consumidor de cannabis, cocaína y benzodiacepinas sin que conste frecuencia en tal consumo ni afectación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas.

No consta que Ambrosio sea consumidor de drogas tóxicas.

Fundamentos

Primero.- Pretensión de nulidad.

A.- La defensa de los acusados Roberto y Lourdes , Simón , Jaime , Ambrosio y Edemiro y de Lucas solicitan la nulidad de las intervenciones telefónicas que fueron acordadas en la presente causa y de todas las pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones en las que se aprecie conexión de antijuridicidad. Tanto por falta de motivación del oficio policial que la solicitó como del auto que la autorizó y ausencia de control judicial.

En efecto, las consecuencias procesales de la ilicitud de la intervención telefónica, según doctrina reiterada del TC, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, determina la prohibición de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas. Desde su sentencia 114/1984 ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 de la CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva con la idea de "proceso justo" debe considerarse prohibida por la Constitución. La ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 existe una conexión natural o causal, "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. En efecto, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales, a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Pero tal diferencia posee una relevancia esencial pues las "irregularidades" en la incorporación de los resultados de las escuchas no afectarían a otros medios de prueba obtenidos a través de los datos extraídos de las legítimas intervenciones telefónicas y que gozan de autonomía ( sentencia 1748/2002, de 25 de octubre y 960/2008 de 26 de diciembre de 2008 ).

Pues bien, debemos entonces analizar si el auto de 3 de noviembre de 2010 es nulo. La jurisprudencia del TC a través de numerosas resoluciones (85/1994, 86/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996, 123/1997, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999, 166/1999, 171/1999, 236/1999, 237/1999, 50/2000, 75/2000, 76/2000, 92/2000, 122/2000, 126/2000, 299/2000, 14/2001, 138/2001, 202/2001, 28/2002, 82/2002, 123/2002, 167/2002, 205/2002, 56/2003, 184/2003, 165/2005, 205/2005, 259/2005, 261/2005, a las que cabe añadir las más recientes de 297/2006 de 6 de marzo, 1260/2006 de 1 de diciembre, 296/2007 de 15 de febrero, 610/2007 de 28 de mayo, 296/07 de 15 de marzo y 708/2008 de 4 de noviembre de 2008, se ha pronunciado sobre la observancia de las garantías constitucionales con motivo de las intervenciones telefónicas, poniendo de relieve los principios y pautas interpretativas que se traducen

1) Legalidad.- Es decir, la intervención telefónica solo puede estimarse constitucionalmente legítima cuando esté legalmente prevista con suficiente precisión, y aunque a este respecto el TC ha advertido que el art. 579 de la LECrim . no es por sí mismo norma de cobertura adecuada. No obstante, ha entendido que si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales de la garantía constitucional, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por las omisiones o insuficiencias de la ley ( SSTC 49/1999 y 184/2003 entre otras).

2) Judicialidad.- Lo que implica que la intervención telefónica tiene que ser autorizada por un juez en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y que se ejecute con observancia del principio de proporcionalidad.

La autorización judicial es precisa para poder grabar no solamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sino también para poder conocer o averiguar la identidad de los comunicantes u otros datos externos ajenos al contenido estricto de lo hablado.

3) Proporcionalidad.- Este principio impone que la medida autorizada sea necesaria, adecuada y proporcionada en sentido estricto. De modo que la intervención puede ser constitucionalmente ilegítima cuando no es imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas ( SSTC 166/1999 ). Asimismo la intervención telefónica tiene que ser idónea para el fin que se propone. Y por último, en el caso concreto tiene que ser proporcionada en su concesión y ejecución, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adoptan.

4) Auto suficientemente motivado.- Lo que implica que debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención.

En cuanto a la motivación, la resolución dictada ha de contener la necesaria. Pero motivación necesaria no significa toda la que es posible dentro de un ejercicio de brillante erudición con propósito docente, sino la que sea suficiente para satisfacer la finalidad de garantía que se persigue con la intervención judicial. La que exterioriza el razonamiento del juicio de proporcionalidad y de necesidad, por el que se justifica el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. Como señaló la STC. 123/1997, de 1 de julio a este tipo de resoluciones no es trasladable la doctrina sentada sobre la motivación de las sentencias sino que se conforma con "la expresión de la ponderación efectiva hecha por el Juez en relación con los valores o bienes jurídicos en juego en cada caso según el derecho fundamental afectado, haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia". La suficiencia por otra parte hay que valorarla con referencia al supuesto concreto siendo las peculiares circunstancias del caso las que han de servir para juzgar la suficiencia o no de la fundamentación. Cabe la validez de la motivación por remisión del oficio policial cuando por ella se conoce la razón y el por qué de lo acordado, en cuanto a través de la remisión las razones de la solicitud se integran, complementándola en la motivación judicial. Esta integración del Auto por remisión o incorporación de los datos de la solicitud está admitida en numerosas Sentencias ( SSTC 200/1997 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 y 960/2008 ). La sentencia 261/2005 dice "Así, este Tribunal ha venido reiteradamente señalando que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez. Así, también, se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005, 20 de junio , FJ 4, entre otras). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ).

No se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11). De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policia l a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FFJJ 9 y 11)".

Añade la sentencia del Tribunal Constitucional, remitiéndose a otras como las SSTC 49/1999, de 4 de abril, FJ 8 ; 166/1999, FJ 8 ; 171/1999, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 17 de julio, FJ 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2) b que, en cuanto a la motivación, es exigible " algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento".

En aplicación de dicha doctrina al caso, debemos rechazar la denunciada falta de motivación del auto de 3 de noviembre de 2010. Las actuaciones se inician con el oficio policial también de 3 de noviembre de 2010 -folios 6 a 11 del Tomo I de la causa-. Se trata de un oficio extenso -seis folios- que se inicia ofreciendo un resumen de diversas investigaciones llevadas a cabo por el Grupo 14 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado dependiente de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid desde el mes de septiembre de 2010 hasta el día de la fecha del oficio (por tanto dos meses de investigación). En el mismo se dice que las iniciales investigaciones se centran en una persona por ellos conocida físicamente, de nacionalidad española y que responde al nombre de Roberto quien puede dedicarse a actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, principalmente heroína. Van incorporándose en el oficio datos relativos a tal persona tales como su apodo " Casposo ", detenciones, condenas, lugar de residencia así como que cumplía condena en el centro Victoria Kent de Madrid por tráfico de drogas. Se dice en el mismo que es observado y que contactan con él numerosas personas con las que conversa brevemente y que visita poblados marginales de Madrid, concretamente el de la Cañada Real Galiana de Madrid (Valdemingómez), en el Distrito de Vallecas, considerado punto de venta de drogas al por menor más importante de Madrid; que en ellos contacta con personas que también eran objeto de vigilancias por estar incursos en otros procedimientos relacionados con delitos contra la salud pública y de los que se tenía constancia por la Unidad de que se dedicaban a la venta de sustancias en parcelas allí ubicadas. Se dicen los nombres, apellidos y cuantas circunstancias pueden servir para localizar a tales contactos: Roque alias " Bola " quien podría dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes en la parcela nº NUM069 y Gonzalo alias " Tiburon " quien haría lo propio en la parcela nº NUM070 . Se describen las vigilancias que se efectúan sobre estas personas en las parcelas citadas así como los días, y, lo que es más relevante, se describen los resultados de las misma: nombres, apellidos, dirección y demás datos relativos a los supuestos compradores, sustancias que se incauta en su poder, vehículos en los que se trasladan al poblado; así, constan Juan Luis , Jeronimo , Santiago . Aparecen nuevas personas que luego son imputadas, tales como Sergio . Se indican los teléfonos móviles que puede utilizar Roberto . Dicen de ambos que carecen de actividad laboral alguna, que tienen antecedentes por delitos contra la salud pública ( Roberto cuatro detenciones, una por delito contra la salud pública, robo y reclamaciones judicial; a Sergio una detención por homicidio doloso, una por tráfico de drogas y otra por detención ilegal). Pese a carecer de medio de vida conocido, utiliza Roberto vehículos tales como un Audi A8 con matrícula ....-VHN ; Suzuki modelo Liana con matrícula ....-CYV , Opel Omega LQ-....-F , turismo Mercedes 190 con matrícula U-....-UT , Ford Sierra con matrícula F-....-FI , Citroën modelo Visa 11 con matrícula F-....-FF , Reanult 18 matrícula W-....-WX y Seat 131 matrícula F-....-FB . Comprueban que toman medidas de seguridad en los desplazamientos que efectúan. El auto cuestionado emplea una motivación por remisión al oficio policial que, como hemos dicho, es legítima y el oficio policial sienta una hipótesis basada no en sospechas o conjeturas sino en datos y elementos objetivos que justificaban tal injerencia, ofreciéndose una puntual y detallada información, dándose cumplido acatamiento de cuantas exigencias sobre motivación, necesidad y proporcionalidad viene proclamando la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo: El oficio policial facilitó datos objetivos verificables en una doble dirección: a) sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública y b) de la posible implicación de Roberto , en ese momento investigado. Así lo estableció el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 1220/2011, de 11 de noviembre siendo ponente Alberto Jorge Barreiro, en un caso muy semejante al que se enjuicia en el que se decía que no constaban en las diligencias policiales datos de interés que legitimaran la medida de investigación acordada, alegato que se rechazaba recordando que "... este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4- 11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que la medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim ".

5) Control judicial de la medida.- El control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad.

Este control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los periodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica y si no conoce el resultado obtenido en la investigación.

6) En cuanto a la eficacia procesal de las intervenciones telefónicas y de su resultado.- El TC afirma que la intervención telefónica acordada en el curso de la averiguación de un delito es primariamente un medio de investigación capaz de proporcionar información sobre el hecho delictivo que se ha cometido o se va a cometer puede además abrir nuevas vías de investigación y puede además ser contrastada por otros medios de prueba distintos a la propia intervención. Pero no debe olvidarse que, en ocasiones, dicho medio de investigación posibilita también que su resultado (la grabación de las manifestaciones hechas en las conversaciones intervenidas) cuando sea útil para acreditar la imputación puede ser propuesto en el juicio oral como medio autónomo de prueba, bien por sí mismo (audición de las cintas) o a través de su transcripción mecanográfica debidamente practicada y autenticada. En esta segunda condición -como medio de prueba específico- su validez probatoria, ex art. 24.2 C.E ., en relación a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, está sometido, como el resto de las actuaciones sumariales a requisitos y condiciones procesales que garantizan su autenticidad y fiabilidad así como la participación de la defensa que sea exigible a fin de garantizar la debida contradicción ( STC 121/1998 ).

En relación a las cuestiones que afectan a la legalidad ordinaria, debemos decir los siguiente: a) Cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición judicial de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. Esta información fue facilitada al instructor mediante reiterados informes tales como los de 16 de noviembre; 1, 15, 28 de diciembre de 2010; 17, 26 y 27 de enero de 2011; 3 y 4 de febrero de 2011. Se remitieron al Juzgado las transcripciones efectuadas así como los Master correspondientes. 3). Del mismo modo, las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora (STS 1186/2006, 1 de diciembre , STS 1209/2006, 5 de diciembre , Sentencias de 23 de junio de 2008 y 3928/20007, de 29 de mayo). La transcripción mecanográfica puede ser efectuada por la policía, por el Secretario Judicial, puede ser ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se puede efectuar directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél pues, en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, sin que las transcripciones escritas constituyan un requisito legal ( STS 777/2008 de 18 de noviembre ). Como hemos dicho, no solo se remitieron al Instructor las transcripciones correspondientes (folios 34 y siguientes, 129 y siguientes, 307 y siguientes, 401 y siguientes, 615 y siguientes, 696 y siguientes, 801 y siguientes, 1236 y siguientes), también los Cd master que recogían toda la actividad registrada en los teléfonos objeto de intervención, que han estado a disposición de las partes. b) Fueron además objeto de cotejo por el Secretario judicial como consta en los folios 2013 y siguientes del Tomo VI. Es cierto que las cintas en las que se grabaron las conversaciones no fueron escuchadas en el plenario pero, como hemos dicho, aquellas fueron transcritas bajo la fe del Secretario y las partes tuvieron oportunidad de interrogar a los acusados y testigos que participaron en las escuchas así como en las investigaciones anteriores y las que siguieron a estas escuchas sobre las grabaciones; así lo hicieron en relación con los agentes intervinientes, especialmente con el instructor nº NUM037 que dijo haber escuchado la práctica totalidad de las conversaciones; también fueron interrogados los acusados sobre el contenido de alguna de las llamadas. Se colman con ello las exigencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la forma en que el contenido de las escuchas se convierte en verdadera prueba susceptible de ser valorada por el Tribunal "a quo" pues, las sentencias 1778/2001, de 3 de octubre , 807/2001 de 11 de mayo , 1070/2003, de 22 de julio , 112/2002, de 17 de junio y 363/3008, de 23 de junio establecen que el contenido de las escuchas deberá ser introducido en el juicio "bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con su originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas". c) Se alegan sospechas sobre el modo en que se obtuvieron los números de teléfono de Roberto NUM053 , NUM054 , NUM055 y NUM056 y los funcionarios policiales no pudieron ofrecer una explicación al respecto pues manifestaron no recordarlo con exactitud, aludiendo a que pudieron haberlo obtenido al efectuar una llamada en una cabina, al repostar gasolina o por entregarlo en algún centro comercial. En cualquier caso, no hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, especialmente el Instructor, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario. Aún cuando no consta cual fuera la técnica empleada, conviene hacer mención a algunas sentencias del Tribunal Supremo (249/2008 de 20 de mayo , 630/2008 de 8 de octubre y 18-11-2008 y 26-12- 08) en las que se dice, en relación a la investigación y captura del IMEI del teléfono de un imputado, que la captura de los IMSI o IMEI de los teléfonos portátiles en sistema de prepago no exigen una previa autorización judicial, pudiendo ser localizados por la policía científica dadas las posibilidades técnicas existentes y que no se incluye dentro del secreto protegido por la Constitución, la captura de los números IMEI o IMSI, precisándose solo autorización judicial para que la operadora ceda a la policía los números del teléfono y en su caso el titular del aparato correspondiente al IMEI o IMSI capturado.

B.- También plantea la defensa de Roberto y Lourdes la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de sus defendidos al no haberse asegurado de la presencia del Secretario Judicial así como la intervención de las fuerzas que intervenían en la investigación.

En el art. 569, párrafo cuarto, de la LECr se dice "El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes".

A este respecto, en la STS 924/2007, de 14 de noviembre , se afirma que "la presencia del secretario judicial en la diligencia es un presupuesto de la admisibilidad de la prueba, ya que por la naturaleza misma del registro domiciliario, de imposible reproducción, es preciso que en el momento de su práctica asista el secretario judicial que con su presencia garantiza la legalidad de la ocupación, precisamente por ser ajeno a la actuación policial y como garante en ese momento de la legalidad procesal de la actuación. Sólo así quedan salvaguardados los derechos del imputado en el Plenario, desde el respeto al derecho a contradecir, lo que sólo de forma limitada cabe efectuarlo en relación a un registro domiciliario en el que la presencia del secretario sirve de garantía al exacto cumplimiento de la ley procesal". Y en cuanto a las funciones que cumple el Secretario en el registro domiciliario, argumenta la STS 1189/2003, de 23 de septiembre, que tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos; y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realice dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial.

Del acta levantada al efecto (folios 1150 a 1152) se deduce que en el registro efectuado en el domicilio de Roberto y Lourdes estuvieron presentes, además del Secretario Judicial, funcionarios de la policía judicial y quienes, estando detenidos, eran los moradores de la viviendo objeto del registro. Por tanto, en el caso, la presencia de los interesados y del secretario judicial disipa todo atisbo de indefensión y la contradicción se ha garantizado mediante la presencia en el plenario de los agentes que estuvieron presentes en el registro a quienes las partes pudieron efectuar cuantas preguntas consideraron de su interés.

II- Sobre los hechos.

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A.- Un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína y heroína para el tráfico tipificado, actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante a los folios 2081 y siguientes del Tomo VI y 2555 del Tomo VII de las actuaciones, es cocaína y heroína, sustancias gravemente perjudicial para la salud. Como tal, ambas está incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En lo que respecta al destino de la cocaína y heroína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

B.-Son constitutivos, en segundo lugar, de un delito de falsedad en documento público de los artículos 392 en relación con el artículo 390. 1 y 3 del Código Penal .

El documento nacional de identidad a nombre de Dulce y el permiso de conducir a nombre de Milagrosa , hallados en el curso del registro efectuado en el domicilio de Lourdes , eran auténticos en su origen pero en ellos se había sustituido la fotografía del titular por la propia de Lourdes , fotografía que había facilitado la acusada, según ella misma reconoció en el acto del juicio. La falsedad de los documentos viene además acreditada por las pericial practicada por Dirección General de la Policía y la Guardia Civil (folios 1935 y siguientes del Tomo VI) que establece que el DNI y el permiso de conducción son auténticos y por la pericial consistente en estudio fisionómico efectuado por la misma Dirección, Unidad Central de Identificación, Sección de Antropología (folios 2225 y siguientes del Tomo VI) que concluye que las fotografías impresas en el DNI y en el Carnet de Conducir corresponden con las fotografías del DNI de Lourdes . Tales informes fueron ratificados en el acto del juicio por los peritos que los suscribieron, agentes de la policía Nacional NUM049 y NUM050 .

La única cuestión que presenta cierta complejidad desde la perspectiva jurídica es la relativa a la aplicación o no de la figura del delito continuado de falsedad documental, continuidad que ha sido postulada por el Ministerio Fiscal, al estimar que se dan los requisitos del artículo 74 del C. Penal .

Pues bien, las circunstancias concretas que presenta el caso nos llevan a acoger la tesis de la unidad natural de acción, toda vez que se dan los presupuestos naturalísticos objetivos y subjetivos propios de la unidad natural de acción, y no de dos acciones con una autonomía suficiente para integrar la pluralidad ontológica propia de la base fáctica de un delito continuado.

En efecto, nada acredita que la confección de los dos documentos no se ejecuta con inmediatez temporal y espacial. El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación, vinculante fácticamente por mor del principio acusatorio, se limita a decir que en el domicilio de Roberto y Lourdes "...se encontraron un documento nacional de identidad a nombre de Dulce y un permiso de conducir a nombre de Milagrosa , soportes auténticos en los cuales se había insertado la fotografía de Lourdes , la cual ésta había dado al efecto" .Es decir, si se dice que la conducta falsaria tuviera lugar en dos momentos ni que se realizara por personas diferentes, ni en lugares distintos ni que la entrega de las fotografías no tuviera lugar en una primera y única ocasión. Concurriría pues el grado de unidad espacio-temporal exigible para considerar que nos hallamos ante una unidad natural de acción, y no ante dos acciones distintas anudables jurídicamente a través de la figura del delito continuado.

De otra parte, y desde la perspectiva del elemento subjetivo de la unidad natural de acción, todo denota que concurre una resolución unitaria de voluntad y la persecución de un único objetivo: el dotarse de documentos que le permitieran ocultar su verdadera identidad. Y es que los dos documentos fueron confeccionados con ese objetivo específico y único, descartándose una dispersión de voluntad que permita hablar de dos hechos distintos con arreglo al criterio de la significación social de la acción falsaria.

En la duda, por lo demás, ha de acogerse la hipótesis fáctica que más favorece al reo, y ésta es en este caso la de que la confección de los documentos tuvo lugar en un solo acto y con un designio único.

Abundando en esa línea de argumentación, conviene subrayar que el Tribunal Supremo ha tratado el tema de la unidad natural de acción en los delitos de falsedad en ciertos supuestos concretos ( SSTS 705/1999, de 7-V ; 670/2001, de 19-IV ; 1937/2001, de 26-X ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; y 200/2004, de 16-II ), admitiéndola para desplazar al delito continuado en algunos de ellos ( SSTS 705/1999, de 7-V ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; y 200/2004, de 16-II ). En tales resoluciones, una vez que se cumplimenta la exigencia de la inmediatez temporal y la unidad espacial en la ejecución de los actos integrantes de la unidad natural de acción, sólo la excluye cuando quede descartada la unidad de propósito de los distintos actos, o cuando éstos se realizan ante un sujeto pasivo distinto.

Pues bien, en el supuesto examinado resulta evidente que, al margen del presupuesto de inmediatez espacio-temporal ya analizado, también concurrió una unidad de propósito.

Así las cosas, se considera aplicable la unidad natural de acción como base fáctica de un solo delito de falsedad.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Roberto , Simón , Jaime , Edemiro y Ambrosio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

A.- En lo que respecta a la conducta del acusado Roberto , consta evidenciada su autoría, en primer lugar y por lo que se refiere a la cocaína , por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien en todo momento ha reconocido los hechos. Ha admitido que en el curso del registro domiciliario practicado en su casa hizo entrega a la policía de en una bolsa verde que se hallaba en el interior de un armario ropero que había en su dormitorio bolsa en la que tenía cocaína; fueron hallados también efectos relacionados con la manipulación de drogas tales como tres balanzas de precisión, tres prensas, dos moldes y cuatro piezas metálicas para los moldes, un gato hidráulico, dos rollos de cinta aislante de color marrón, tres piezas metálicas para prensar, un cuchillo con restos de heroína.

Avalan este reconocimiento de hechos las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional con núms. NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM039 , presentes todos en el registro efectuado en el domicilio de CALLE003 nº NUM066 - NUM067 - NUM068 de Madrid. A los folios 1.144 y siguientes del Tomo III consta el acta relativa a dicho registro.

La cantidad de cocaína incautada, máxime cuando el acusado afirma que solo consume esporádicamente y en días de fiesta, es tan relevante ( 137,1 gramos de cocaína pura )que necesariamente ha de inferirse la poseía para transmitirla a terceras personas pues, aunque no ha sostenido esta tesis el acusado, no puede entenderse como destinada a satisfacer las necesidades de consumo de un adicto ya que es excesiva según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene manteniendo como admisible la posesión de cantidades que satisfagan el consumo medio de droga de un adicto durante unos cinco días a razón de una cantidad media de 1,5 gramos diarios de cocaína( SSTS 16-7-03 y 5-6-05 ).

A idéntica conclusión ha de llegarse en relación con la heroína incautada en el vehículo Volkswagen Golf conducido por Edemiro el 3 de febrero de 2011. Así, niega cualquier relación con la incautación de la heroína. Dice que estaba presente el día 3 de febrero de 2011 en las inmediaciones del domicilio de Simón ( CALLE002 nº NUM059 piso NUM060 NUM061 de Madrid)porque ambos se dedican a la compraventa de vehículos, había visto en Eroski un cartel referente a la venta de un vehículo que le interesó, llamó al teléfono que figuraba en el cartel y casualmente el interlocutor resultó ser Simón a quien había conocido cumpliendo condena en un Centro Penitenciario y con el que ya había tenido otras relaciones comerciales relativas a vehículos; que el coche en cuestión se trataba de una furgoneta Citroën Picasso C4 en la que estaba interesada Jaime para su venta por este a un tercero; que finalmente la operación no culminó porque no hubo acuerdo en el precio, le pidió a Simón que se la dejara prestado, no quiso y él entonces se enfadó con Simón . Pero la prueba practicada acredita que tales manifestaciones no constituyen otra cosa que una exteriorización de su legítimo derecho a la defensa pues la intervención de Roberto en los hechos que se enjuician nada tuvo que ver con ese vehículo ni con ningún otro sino que actuó como intermediario buscando a Simón clientes interesados en la adquisición de sustancias estupefacientes. Así, como indicios incriminatorios concurrentes contra Roberto , que alcanzan la condición de indicios inequívocos y concluyentes debemos reseñar los siguientes:

1º.- El agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM037 , instructor del atestado que ha dado lugar a la presente causa, relató en el acto del juicio oral que Roberto , que había sido objeto de seguimiento policial durante al menos dos meses, carecía de medio de vida lícito, también que efectivamente existe un establecimiento comercial denominado Autos Capote pero en el que nunca observaron actividad alguna. Roberto no ha acreditado relación comercial de ningún tipo con dicho establecimiento, verbal (declarando como testigo el gerente, director o algún empleado de tal establecimiento que advere la existencia de ese supuesto contrato verbal) ni mucho menso escrita (contrato de trabajo, nómina, etc.). Lo confirmaron los agentes nº NUM033 , NUM034 , NUM040 .

2º.- Dice dedicarse desde hace años a la compraventa de vehículos y no ha aportado ni un solo contrato de compraventa ni clientes que hubieran adquirido o tratado de adquirir vehículos por el vendidos.

3º.- Tampoco ha aportado ese cartel en el que según refiere se anunciaba por Simón , en un centro comercial, la venta del tan mentado Citroën Picasso C4 cuya compraventa dicen iban a formalizar el día de la incautación de la heroína.

4º.- El vehículo Citroën C4 que iban a ver el 3 de febrero de 2011, razón por la cual dicen los acusados se reunieron en las inmediaciones del domicilio de Simón , no fue visto por los funcionarios de policía que realizaron las vigilancias ni ese día ni ningún otro.

5º.- Los funcionarios de la Policía Nacional NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM038 , NUM039 , NUM040 y NUM043 que, en la vista del plenario, explicaron cómo sospechando por las intervenciones telefónicas previas que podría tener lugar una operación de tráfico de sustancias estupefacientes, recibieron la orden del Instructor (agente nº NUM037 ) de montar el 3 de febrero de 2011 un dispositivo de vigilancia en las proximidades del domicilio de Simón , sito en la CALLE002 nº NUM059 piso NUM060 NUM061 de Madrid. Que pudieron observar como sobre las 20:30 horas del día indicado se detectó la llegada de un primer vehículo de la marca Lancia, modelo Kappa, de color gris, con placa de matrícula ....-TZB ocupado por Roberto y Sergio quienes se introdujeron en el domicilio de Simón abandonándolo a las 21:00 horas; que a las 21:40 horas, regresó al domicilio citado el Lancia con los mismos ocupantes pero seguido ya del turismo Opel, modelo Tigra, con placa de matrícula ....-VCS conducido por Ambrosio y en el que viajaba como copiloto Jaime ; a continuación el vehículo Volkswagen, modelo Golf, de color rojo con placa de matrícula WI-....-W , conducido por su único ocupante, Edemiro . Estacionan los turismos en la CALLE002 ; Sergio y Roberto advirtieron a los ocupantes de los otros vehículos que les esperen y subió Sergio al domicilio de Simón mientras Roberto , a bordo del Lancia, daba vueltas por los alrededores. Una vez regresó Sergio , se introdujo en el Lancia y se dirigió al lugar donde se encontraban estacionados el Opel Tigra y el Volkswagen Golf introduciéndose entonces en el Lancia Edemiro . Vuelven Roberto , Sergio y Edemiro al portal del domicilio de Simón a bordo del Lancia y, tras escasos minutos, los tres regresaron al lugar a bordo del Lancia, vehículo del que salió Edemiro para introducirse en el Golf. Abandonaron entonces apresuradamente el lugar Roberto y Sergio a bordo del Lancia, a continuación el Opel Tigra ocupado por Jaime y Ambrosio y en último lugar Edemiro a bordo del Golf. Tras recorrer un breve trayecto, por órdenes nuevamente del Instructor, interceptaron el vehículo Volkswagen Golf conducido por Edemiro así como el Opel Tigra conducido por Ambrosio y en el que viajaba como ocupante Jaime .

6º.- En el vehículo Volkswagen Golf, bajo su asiento trasero, el agente de la Policía Nacional NUM034 encontró el paquete con forma ovalada que contenía heroína, 1.168 grs . Su riqueza media fue del 5,8 % (67,74 gramos de heroína pura).

7º.- Debemos hacer referencia a las llamadas que tuvieron lugar ente Roberto y Simón , los días 2 y 3 de febrero, entre el teléfono de Roberto nº NUM055 y el empleado por Simón nº NUM071 . Todas ellas impartiendo Simón las directrices sobre el desarrollo de la operación ilícita tales como la cantidad, preciso, forma de pago, momento de llevarla a efecto, limitándose Roberto a ser la correa de transmisión entre este y los clientes interesados en la adquisición.

El 02-02-2011, seis llamadas: 0:51-37, 10:39:21, 12:30:07, 13:22:27, 19:25:06, 20:29:58 y 20:57:53. El 03-03-2011 un total de nueve llamadas que tuvieron lugar a las 11:07:18, 13:10:09, 16:01:36, 17:59:41, 18:54:04, 19:00:51, 19:42:31, 23:13:15 y 23:16:46.

8.- De entre las indicadas, resumidamente, debe reseñarse el contenido de las siguientes:

a) Las que tienen lugar a las 10:39:21, 12:30:07, 13:22:27 del 02-02-2011, en todas ellas Simón transmite a Roberto su preocupación por si ha gustado o no a los posibles adquirentes de la sustancia la prueba que sobre la misma han efectuado.

b) Las de las 11:07:18 y 16:01:36 horas del 03-02-2011 en las que Simón recrimina a Roberto el tiempo que le tiene esperando una repuesta de los supuestos interesados en la transacción insinuándole, en la segunda conversación, que Roberto puede darles facilidades de pago a los compradores.

c) La realizada después de la detención de Jaime , Edemiro y Ambrosio el 2 de febrero de 2001, a las 23:16:46. En ella, Simón y Roberto hablan de las detenciones producidas empleando para ello la expresión enfermedad. Simón le pregunta "Pero chacho ¿Qué es lo que te ha pasado? que estás enfermo tú o el otro... ¿Qué ha pasado? A lo que Roberto responde "Que se... que han oncilao al busnó na más bajar de allí" y "y al muchacho...y al muchacho también que ha venido con él". Roberto pide además a Simón "No me llame más, no me llame más" y Simón responde "No, no di que no...no, no hombre, si es pa saber...qué culpa tengo...ininteligible..., hombre"; también se escucha una voz de fondo que le pide que no hablen más y que donde se ven.

9.- A las 14:56 minutos del 02-02-2011 tiene lugar una conversación entre Simón y Roberto en el curso de la cual el primero le pregunta al segundo sobre la cantidad de sustancia que quiere el cliente que le facilita Roberto : 4 kg. "pero me estás, estamos hablando de salir a las cuatro ¿no?" "si" responde Roberto y le dice Simón "Ah vale, vale. Es que me ha dicho esta desgraciada, que no que...quería que saliera a la una y media, y digo ya no me da tiempo. "No, a las cuatro".

10.-Debe también traerse a colación el número de llamadas que Jaime efectuó desde su teléfono NUM072 a uno de los teléfonos utilizados por Roberto , el día 3 de febrero de 2011, a su teléfono NUM053 , un total de 32, a las siguientes horas: 12:32:38, 13:02:50, 13:03:02, 13:41:03, 13:41:40, 13:45:10, 13:46:01, 14:06:38, 14:16:28, 14:21:11, 14:26:54, 14:27:21, 15:29:10, 17:28:28, 17:45:51, 17:47:44, 18:03:49, 18:04:00, 18:04:55, 18:09:58, 18:48:45, 19:05:31, 19:07:03, 19:07:48, 20:07:47, 20:34:08, 20:41:15, 20:46:32, 20:52:50, 20:53:59, 21:07:54 y 21:14:32.CD Máster unido al folio 1538 de la causa.

11º.- De entre las indicadas, resumidamente, debe reseñarse el contenido de las siguientes, siempre interpretando el críptico argot utilizado y referido a coches:

a) La efectuada a las 14:27:21 en la cual, ante las discrepancia surgidas el día anterior sobre el periodo durante el cual podrían aplazar el pago del precio (lo que le hizo saber Roberto a Simón ) y ante el rechazo de un aplazamiento superior a tres días, Roberto ofrece a " Cachas ", Jaime , la posibilidad de adulterar la sustancia "...se pueden meter llantas, alerones..." respondiendo Jaime "...yo no le meto ni llanta ni ná, que lo dejo así...".

b) Llamada que realiza a las 19:33 en la que Roberto asegura a Jaime que va a estar presente en la transacción "...no me voy a echar hasta que no esté contigo...".

c) Llamada que realiza a las 19:07 en la que Jaime le dice a Roberto que ya está llegando (a la casa de Simón ), este le asegura que la operación se va a llevar a efecto "... tú vente joder, yo estoy diciendo que cien por cien..." advirtiéndole que se va a ir al Victoria Kent (donde cumplía Roberto el tercer grado penitenciario) "...cuando llegues aquí me llamas... ahora ...me tengo que ir a dormir..."diciéndole Jaime "...a ver si me vas a dejar tirao, si no me doy la vuelta...Le pagado al buzneta ochocientos varós...".

d) A las 19:33 en la que Roberto asegura a Jaime que va a estar presente en la transacción "...no me voy a echar hasta que no esté contigo...".

e) A las 20:23 "...Ya estamos aquí en tu barrio...".

f) A las 20:34 Jaime le dice "...ya estoy ahí en...el Batán..." preguntándole "...¿y tu amigo?..." respondiéndole "...también..." y, al especificarle que se encontraba en la gasolinera, le indica a Jaime que le espere allí.

g) A las 20:34, Jaime (impaciente porque Roberto tiene que negociar a su vez la operación con Simón , quien toma la decisión final), le dice a Roberto "...no me sequéis chacho, que tengo mucha prisa...".

h) A las 20:46 Jaime le dice a Roberto "...a ver que estoy en la gasolinera...y Roberto le responde "...estoy aquí con este hombre...dice que si no están las perras el domingo que no se puede..." quejándose Jaime "... ¿y porque me lo dices ahora?..." indicándole Roberto que espere y le volverá a llamar.

12.- A tenor de lo expuesto, se infiere que las discrepancias sobre el precio por la partida inicialmente deseada (4 Kg), la negativa por parte de Simón a un aplazamiento del pago del precio convenido en un periodo superior a tres días, el rechazo de Jaime a la adulteración de la sustancia para que se redujera el precio, le conduce Roberto a hablar con Sergio y con quien la policía identifica como Lucas a quien propone la venta de un kg de sustancia en el plazo que los compradores solicitan (3 o 4 días), para no perder la operación. Así, tiene lugar la conversación que el 03-02-2011 se produce a las 16:37: Roberto dice a Lucas "Que...dice que él sí, que...él a los tres días tiene perras, pero que...por si le falta algo...pa los otros dos días", ante la duda de Lucas al respecto propone Roberto "Pues mira y si le damos uno ¿le dejamos uno a este muchacho? ¿para los tres o cuatro días? Por lo menos que...por no perderlo nosotros, ya que hemos venido hasta aquí ¿sabes lo que te digo?". Finalmente fue aceptada la propuesta como lo demuestra la incautación en el golf de 1.168 grs de heroína.

B.- En lo que respecta a la conducta del acusado Simón , ninguna prueba se ha practicado que acredite su relación con la cocaína incautada en casa de Roberto pero sí de su intervención como abastecedor de la heroína hallada en el vehículo Volkswagen Golf conducido el 03-02-2011 por Edemiro .

1º.- Simón venía siendo objeto de vigilancias por parte de la policía desde meses atrás y, en todo este tiempo, comprobaron los agentes que no desempeñó trabajo alguno. Carecía de un local donde exponer los vehículos que dice vendía. Nunca fue visto mostrando a alguien un vehículo (ni en un local ni en la calle). No ha aportado ni un solo contrato de compraventa de los 10 o 12 vehículos que dijo haber vendido entre el 2010 y 2011. Tampoco ha sido propuesto como testigo -a falta de contrato por escrito- ninguno de los compradores de este producto. Dice que es cantante y no se pone en duda pero sí que obtuviera recursos de tal actividad pues, de ser cierto, habría aportado, como ha hecho su hijo Cristofer, algún contrato relativo a tal actividad. Contactaba con personas que residían o se movían por poblados marginales en los que se venden sustancias estupefacientes. Así lo relataron en el plenario los agentes de la Policía Nacional nº NUM033 , NUM034 , NUM040 quienes en reiteradas ocasiones efectuaron las vigilancias y seguimientos a Simón .

2º.- Hemos referido que los funcionarios de la Policía Nacional NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM038 , NUM039 , NUM040 y NUM043 explicaron cómo el 3 de febrero de 2011, en el dispositivo de vigilancia que montaron en las proximidades del domicilio de Simón , sito en la CALLE002 nº NUM059 piso NUM060 NUM061 de Madrid, vieron los movimientos anteriormente descritos de los vehículos Lancia, Opel Tigra y Golf así como la presencia en el lugar de Simón , Sergio Jaime , Ambrosio y Edemiro . También pudieron ver que solo Sergio y Roberto accedían al domicilio de Simón .

3º.- Entre Roberto (en el teléfono nº NUM055 ) y Simón (con nº NUM071 ), los días 2 y 3 de febrero, se registraron, el 02-02-2011, seis llamadas: 0:51-37, 10:39:21, 12:30:07, 13:22:27, 19:25:06, 20:29:58 y 20:57:53; el 03-03-2011, un total de nueve llamadas que tuvieron lugar a las 11:07:18, 13:10:09, 16:01:36, 17:59:41, 18:54:04, 19:00:51, 19:42:31, 23:13:15 y 23:16:46. Del contenido de todas ellas, correctamente interpretadas por los agentes de la policía, a la vista del examen que esta Sala ha efectuado de las mismas, se deduce de forma palmaria que Simón y no otro era quien daba las órdenes y tomaba las decisiones sobre la operación que Roberto y Sergio le habían proporcionado para vender a terceros sustancias estupefacientes tales como cantidad que se iba a vender, momento, día, precio, forma de pago, decisión final que no fue adoptada por Simón hasta el crítico momento como se infiere de las conversaciones que Roberto , tras recibir las órdenes de Simón , mantenía con Jaime , que antes hemos analizado y a las que nos remitimos.

C.- Jaime niega conocer a Simón así como haber ido a su casa el 3 de febrero de 2011. Dice que conoce a su primo Roberto , a Ambrosio y a Edemiro . Que al búlgaro lo conoce porque es portero de una discoteca en Zamora llamada "Cheroki". Que el 3 de febrero citado fue a Vallecas para que Roberto le diera la documentación del Citroën C4; que se dedica a la compraventa de vehículos y en Zamora tuvo problemas judiciales por blanqueo de capitales relacionados con la no declaración a Hacienda de los rendimientos de su actividad. Que ignoraba que en vehículo de Edemiro hubiera heroína, que no es conocido por " Cachas ".

Tales alegatos han sido desvirtuados por la prueba practicada que acredita, sin lugar alguna, que intervino, como intermediario, en la operación de abastecimiento de heroína, precisamente por su relación con Roberto .

1º.- Comenzaremos diciendo que Jaime es conocido, al menos para Roberto y Sergio , como " Cachas ". Ninguna duda cabe albergar al respecto, no solo porque la policía, agente nº NUM037 , así lo afirmara en el plenario fruto de las investigaciones policiales; esencialmente porque cuando fue detenido el 3 de febrero portaba el teléfono móvil de la marca Alcatel modelo T-222 de color rojo con IMEI NUM073 con tarjeta telefónica de Orange y con nº de teléfono NUM072 que no es otro que el utilizado, a título de ejemplo, por el interlocutor de las llamada que Roberto recibió el 03-02-2011 a las 14:27 horas y 15:38 horas, cuando iba precisamente a recoger la heroína a casa de Simón y en el curso de las cuales Roberto ofrece a " Cachas " (como decimos Jaime ), la posibilidad de adulterar la sustancia "...se pueden meter llantas, alerones..." respondiendo Jaime "...yo no le meto ni llanta ni ná, que lo dejo así..."; conviniendo en la otra verse ambos.

2º.- Sentado lo anterior, resulta sumamente elocuente el número de llamadas que Jaime efectuó desde su teléfono NUM072 a uno de los teléfonos utilizados por Roberto ( NUM053 ), el día 3 de febrero de 2011, un total de 32, a las siguientes horas: 12:32:38, 13:02:50, 13:03:02, 13:41:03, 13:41:40, 13:45:10, 13:46:01, 14:06:38, 14:16:28, 14:21:11, 14:26:54, 14:27:21, 15:29:10, 17:28:28, 17:45:51, 17:47:44, 18:03:49, 18:04:00, 18:04:55, 18:09:58, 18:48:45, 19:05:31, 19:07:03, 19:07:48, 20:07:47, 20:34:08, 20:41:15, 20:46:32, 20:52:50, 20:53:59, 21:07:54 y 21:14:32.CD Máster unido al folio 1538 de la causa. Incompatibles, por su número y contenido (al que nos remitimos por haberlo analizado previamente), con la mera recogida de un documento.

3º.- De ser cierto que la finalidad del viaje era firmar el documento para la transmisión de la furgoneta C4, cabe preguntarse donde están tanto la documentación como la furgoneta si fueron detenidos en ese instante Roberto , Ambrosio y Edemiro .

Por otra parte, tal tesis se contradice con la aducida por Roberto en su descargo a la hora de explicar el contenido de las conversaciones telefónicas: la compra venta de la furgoneta no se pudo llevar a efecto porque no llegó él con Simón a un acuerdo sobre el precio y tampoco se la quiso fiar, por lo que se enfadó con él; entonces ¿qué iba a firmar Cachas ? ¿porqué se desplazó desde Zamora hasta Madrid? ¿para qué le acompañaban Ambrosio y el supuesto comprador, Edemiro ?.

D.- Ambrosio que acompañaba a Jaime conduciendo el vehículo Opel Tigra, se limitó a negar cualquier intervención en los hechos y dijo que él había presentado a Edemiro y a Jaime . Que aunque era portero de discoteca colaboraba con Jaime , le buscaba clientes por la compra venta de turismos y percibía una comisión. Edemiro estaba interesado en una C4 y el 3 de febrero venían a recoger la documentación. Conoció a Simón por la compra de un vehículo por parte de Jaime .

Tal tesis no puede ser aceptada pues la prueba practicada acredita, conforme a la lógica y máximas de experiencia, que ese día 3 de febrero tenía pleno conocimiento de que su viaje a Madrid respondía a la recogida de la heroína, sustancia que iba a transportar Edemiro consistiendo su participación en servir de vehículo lanzadera, dar cobertura al que tras él viajaba con la droga oculta en su interior. Así se deduce de los siguientes datos:

1º.- No ha aportado ni un solo documento que acredite trabaje a comisión para Jaime por la búsqueda de clientes interesados en la compra venta de vehículos; tampoco ha aportado documentos en los que conste haya percibido en alguna ocasión esta comisión; ni ha propuesto para el acto del juicio la declaración de algún testigo que acreditara que, por medio de su intervención, hubiese contactado con Jaime para tal fin.

2º.- Ningún sentido tenía que él, mero comisionista, acudiera a la firma de un documento que para él era irrelevante pues percibiría su comisión y ya viajaba el verdadero comprador que, según su tesis, no era otro que Edemiro . Menos aun que Edemiro viajara en otro vehículo cuando teóricamente tendría que recoger aquél que adquiría. La sinrazón es total cuando consta que él conducía y que viajaba nada menos que desde Zamora.

3º.- Ya hemos dicho previamente que Jaime efectuó desde su teléfono móvil a otro de Roberto , ese 3 de febrero de 2011, cuando viajaba con Jaime y por tanto estaba presente, nada menos que 32 llamadas. Escuchaba el contenido de las conversaciones; aceptó detener su vehículo y esperar la llegada de Roberto a la gasolinera en la que les habían dicho se mantuvieran hasta que Simón decidiera si finalmente la operación se realizaba; siguió, una vez les buscaron, hasta la CALLE002 nº NUM059 de Madrid, al marca Lancia, modelo Kappa, de color gris, con placa de matrícula ....-TZB ocupado por Roberto y Sergio ; vehículo que era a su vez seguido por el Volkswagen de color rojo con placa de matrícula WI-....-W , conducido por Edemiro . Estacionó el turismo, junto con los otros, en la citada calle donde esperaron que Sergio subiera al piso de Simón . Vio dando vueltas por los alrededores al Lancia hasta que regresó Sergio quien se introdujo en su interior, se dirigieron al lugar donde se encontraban estacionados el vehículo Opel Tigra por él conducido y el Volkswagen Golf momento en el que se introdujo en el Lancia Edemiro a bordo del cual se trasladaron Roberto , Sergio y Edemiro al portal del domicilio de Simón y, tras escasos minutos, los tres regresaron al lugar a bordo del Lancia, vehículo del que salió Edemiro para introducirse en el Golf. En cuanto vio que abandonaban el lugar apresuradamente Roberto y Sergio a bordo del Lancia, les siguió él en el Opel Tigra que conducía y en el que seguí viajando Jaime y, tras él, les siguió Edemiro a bordo del Golf. Tales medidas de seguridad solo son compatibles con quien es consciente de que se está efectuando una operación de tráfico de drogas.

E.- Ningún problema plantea la acreditación de la autoría de Edemiro . Ha reconocido transportar la heroína bajo el asiento trasero del Golf, hallazgo que fue confirmado por el agente de la policía Nacional nº NUM034 . Eso sí, con la única finalidad de exculpar al resto de acusados, a la vista del acervo probatorio analizado. Dice haberla adquirido antes de llegar a la CALLE002 nº NUM059 de Madrid, concretamente en la Cañada Real de un desconocido; que acudió al domicilio citado para "negociar" la adquisición de la C4, que pretendía llevársela y pagar después. Tesis imposible. Por lo ya analizado con anterioridad, a lo que nos remitimos. Además, porque ni siquiera coincide con el resto de implicados quienes dicen iban a firmar la documentación. Añadir que difícilmente se puede sostener se fuera a llevar una furgoneta cuando esta no ha sido vista nunca por el comprador y además ese 3 de febrero no fue localizada tampoco en el escenario de los hechos. Sin duda porque no existía tal pretensión pues el objeto de la compraventa fue la heroína incautada.

F.- No cabe establecer como probado que Lucas participara, junto a su padre, en la operación objeto de esta causa, concretamente en la venta de la heroína.

1º.- Ha acreditado documentalmente, mediante el correspondiente contrato (folios 2.354 y siguientes), que durante los días 3 a 5 de febrero de 2011 actuó en Jerez de la Frontera contratado por la Sala Limit. Así lo ratificó Andrés en comparecencia efectuada el 19 de septiembre de 2011 (folio 2477) por lo que no pude sostenerse estuviera junto a su padre Simón el 3 de febrero en el domicilio familiar de Madrid desde l que fue suministrada la heroína.

2º.- El número de teléfono 682-25-19-19, que en el oficio policial unido al folio 2465 de la causa se dice es titularidad de Lucas , ha de descartarse a la vista del oficio obrante al folio 199 del rollo de Sala en el que se dice que es titularidad de SATNAM LAL por lo que las llamadas que desde el mismo se hayan efectuado a los teléfonos utilizados por Roberto o Sergio no pueden atribuirse a Lucas .

3º.- Carece de entidad que el agente NUM037 atribuya a Lucas la voz por él escuchada en aquellas conversaciones telefónicas mantenidas con el citado terminal por cuanto Lucas no era conocido por el agente con anterioridad a los hechos y vía teléfono no cabe relacionar un rostro que no se visualiza con una voz que se escucha.

Por tanto, ha de dictarse respecto de él sentencia absolutoria.

G.- Respecto de la autoría de Lourdes , ninguna duda cabe que es autora del delito de falsedad. Facilitar una fotografía propia para colocarla en un DNI o un permiso de conducir en lugar de la fotografía del auténtico titular es una forma de autoría en el delito de falsedad que nos ocupa, como ha reconocido una línea jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo plenamente consolidada (STS de 3-5-2001 , entre otras muchas). La falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. La conducta de la acusada (proporcionando, cuando menos, la correspondiente fotografía) debe entenderse subsumida, en concepto de autor por cooperación necesaria, en la descripción contenida en los artículos 392, en relación con el artículo 390.1.1º, preceptos que castigan al particular que altera, oculta o muta la realidad del documento en cuestión. Como ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de abril de 2000 "constituye prueba de cargo suficiente, razonada y razonablemente valorada por el Tribunal "a quo", la posesión por aquél de los documentos falsos, puesto que la intervención del acusado en las actividades ilícitas falsarias se apoya en una prueba tan consistente como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados, lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable, decisiva e imprescindible". En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal de 20 de enero de 1993 establece que "es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que considera supuesto de autoría en el delito de falsificación de documento de identidad la aportación de la fotografía propia para ser sustituida por la original. Así, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero y 14 diciembre 1989 , expresándose en la segunda que "es doctrina constante de esta Sala (SS. De 27 de enero de 1986 , 29 febrero y 7 octubre 1988 ) que la entrega de una fotografía al hacedor del documento integra el comportamiento previsto en el artículo 309 del Código Penal (actual artículo 392), al tratarse de una cooperación absolutamente necesaria para su confección (...).". En igual sentido se pronuncia la sentencia de 17 de mayo de 1991 en la que se afirma que la aportación de la fotografía implica, al menos, una cooperación necesaria del núm. 3 del artículo 14 (actual artículo 28).

Por último, en cuanto al delito contra la salud pública , ningún indicio consistente existe de su participación en la operación relativa a la heroína pues no fue vista en la CALLE002 el día 3 de febrero y de las escuchas telefónicas no cabe inferir participara en la operación pues oponerse a que su hija menor comiera en un lugar donde había polvo constituye, por si sola, una inocente y lógica pretensión y ningún dato permite sostener que se refiriera el polvo derivado de la manipulación y adulteración de la droga.

Respecto de la cocaína hallada en el domicilio que comparte con el también acusado Roberto , no consta tuviera conocimiento de su existencia (se encontraba oculta en el interior de una bolsa guarda en un armario ropero y Roberto ha asegurado que Lourdes no sabía nada sobre le particular); tampoco de que su compañero sentimental se dedicara la venta de tal sustancia. Pero, aun admitiendo a efectos dialecticos tal conocimiento, debemos decir que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que el mero conocimiento por parte de una de las personas convivientes en un domicilio acerca del tráfico que está llevando a cabo otro de los ocupantes no convierte a aquel en autor del delito, y ni siquiera en partícipe. Se precisa cuando menos algún acto de facilitación del tráfico o del consumo para que pueda hablarse de corresponsabilidad penal, no siendo bastante con una actitud pasiva y silente sobre lo que allí está ocurriendo. El simple acceso a los objetos prohibidos y el conocimiento de su depósito en la vivienda, no son de por sí bastantes para responder penalmente. Han de concurrir actos concretos que exterioricen una colaboración o facilitación del quehacer delictivo de un tercero para que pueda operar el tipo penal del artículo 368 contra las personas que compartan la vivienda y con las actividades de quien trafica o posee materialmente las sustancias ( SSTS 196/2000, de 4-IV ; 188/2002, de 4-II ; y 9/2005 , de 10-I). En el mismo sentido, la sentencia 415/2006, de 18-IV , argumenta que "en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el artículo 368 CP el acceso a la droga que tiene le cónyuge, el padre, el hijo o persona que convive con otra de manera análoga, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuges o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de la real posesión de las drogas"

"Estas circunstancias -sigue diciendo- pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto, la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza".

Es más, de conocerse por la acusada al almacenamiento de la cocaína en el interior de la vivienda familiar así como de los útiles para la manipulación de la misma y de haber ejecutado algún acto tendente a su ocultamiento -lo que no ha ocurrido- nos encontraríamos ante actos de mero encubrimiento que, al favorecer a su cónyuge o pareja estable, han de quedar impunes a tenor de lo dispuesto en el artículo 451.2ª en relación con el 454, ambos del CP (SSTS 1609/1993, de 25-VI; 227/1999, de 20-II; 620/2001, de 14-IX; 851/2004, de 24-VI; 1109/2006, de 16-XI; 460/2007, de 1-VI.

Así pues, ha de absolverse a la acusada del delito de tenencia de cocaína y heroína para el tráfico que se le atribuye.

TERCERO .- Concurre en Roberto y en Jaime la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

En Lourdes , respecto del delito de falsedad, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tampoco concurren circunstancias modificativas en el resto de acusados.

La defensa de Jaime y Ambrosio solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción. Ningún dato avala la alegada toxicomanía de Ambrosio . Respecto de Jaime consta (folio 1.706 de la causa) que es consumidor de cannabis, cocaína y benzodiacepinas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 "...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS. 191/2010, de 23-2 y 577/2008, de 1-12 ) que el consumo de sustancias estupefacientes , aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo"".

En este caso, ha de rechazarse cualquier tipo de minoración de la responsabilidad criminal por mor de la drogadicción de Jaime pues solo consta, mediante la toma de muestra de orina de que fue objeto el 06-02-2011 que había consumido cannabis, cocaína y benzodiacepinas. Pero, no consta frecuencia en el consumo, menos aún dependencia ni afectación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas.

En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 213/2011, de 6 de abril , recordando la 11/2011 de 1.2 104/2011 de 1.3 , dice " la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo" los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación , que son los siguiente:

- la complejidad del proceso,

- los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal,

- el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida,

- su conducta procesal

- y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas , y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Asimismo la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 ( 8 años ) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011 , en 16 años de tramitación".

Trasladado lo expuesto al caso, debemos rechazar la alegada atenuación, ni siquiera como simple porque la causa, no exenta de complejidad al encontrarse implicados varios individuos y haberse acordado intervenciones telefónicas, ha sido instruida y enjuiciad en tiempo razonable. Así, habiendo tenido lugar las primeras detenciones el 3 de febrero de 2011, el 14-06- 11 se dictó auto de Transformación en Procedimiento Abreviado; el 31-10-11 se amplió para Lucas el citado auto; el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional el 03-11-11; se dictó auto de Apertura de Juicio Oral el 14-11-11; las defensas presentaron escritos de calificación provisional los días 25-11-11, 02-12-11, 14-12-11, 23-12-11 y 27-12-11 y los días 10, 11, 12 y 17 de abril de 2012 se celebró el correspondiente juicio oral.

CUARTO .- En cuanto a la individualización de las penas:

a) A Roberto le imponemos por el delito contra la salud pública , atendiendo a la tenencia de cocaína (349,4 grs. puros) en su domicilio junto a los útiles para su manipulación y su participación en la operación relativa a la heroína -67,74 grs. puros- (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (concurren la agravante de reincidencia), la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena pues el tipo base está penado con prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito y por la concurrencia de la agravante de reincidencia la pena ha de imponerse en la mitad superior (de cuatro años seis meses y un día de prisión a seis años). Se le impone también la multa de 70.000.000 de euros por el valor tanto de la heroína como cocaína.

b) A Simón le imponemos por el delito contra la salud pública , atendiendo a que él fue quien suministró 1.168 grs.de heroína (67,74 grs. de heroína pura)desde su domicilio (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena pues el tipo base está penado con prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Se le impone también la multa de 36.000 euros o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, por el valor de la heroína.

c) a Jaime le imponemos por el delito contra la salud pública , atendiendo a su posición de intermediario en la operación de tráfico de heroína -67,74 grs. puros- (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (concurre la agravante de reincidencia), la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena pues el tipo base está penado con prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Se le impone también la multa de 36.000 euros por el valor de la heroína o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, por el valor de la heroína.

d) A Ambrosio le será impuesta por el delito contra la salud pública , atendiendo a que solo intervino el 3 de febrero de 2011 (criterio de la gravedad del hecho) y a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena mínima de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros por el valor de la heroína o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

e) A Edemiro , le será impuesta por el delito contra la salud pública , teniendo en cuenta que transportó la heroína -67,74 grs. puros- (criterio de la gravedad del hecho) y a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros por el valor de la heroína o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

f) A Lourdes , por el delito de falsedad , atendiendo a que eran dos los documentos falsificados que tenía en su poder y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le imponemos la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa con un cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código penal , se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero y de los distintos objetos y bienes intervenido a los acusados en relación con los delitos por los que se les condena.

QUINTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta por lo que cada acusado que resulte condenado por el delito contra la salud pública abonará acusado que resulte condenado abonará un octavo de las costas ( art. 123 del C. Penal ). Se declaran de oficio dos octavos de las costas al proceder la absolución de Lucas y Lourdes por el delito contra la salud pública.

Fallo

Condenamos a:

Roberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000.000 de euros. Abonará 1/8 de las costas del juicio.

Jaime como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. Abonará 1/8 de las costas del juicio.

Simón como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. Abonará 1/8 de las costas del juicio.

Ambrosio como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud le será impuesta la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. Abonará 1/8 de las costas del juicio.

A Edemiro , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud la pena de tres años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros por el valor de la heroína o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. Abonará 1/8 de las costas del juicio.

A Lourdes , por el delito de falsedad, le imponemos la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa con un cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Abonará 1/8 de las costas del juicio.

Absolvemos a Lourdes y a Lucas del delito contra la salud pública que se les imputa declarando de oficio 2/8 de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero y de los distintos objetos y bienes intervenidos a los acusados, efectos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.