Sentencia Penal Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 154/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

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Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2012-0004526

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000154/2012- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000071/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante

Apelante adherido: Victorio

Juan Francisco

Letrado:

Procurador: ISABEL MARTINEZ NAVARRO

IRENE MARTINEZ LOPEZ

SENTENCIA Núm. 175/13

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

Dª CRISTINA TRASCASA BLANCO.

En Alicante a 8 de abril de 2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-06-11, dictada por el Juzgado Penal 6 Alicante, en su Juicio Oral núm.71/09 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 221/08 del Juzgado de Instruccion 1 Alicante, por delito de ROBO CON FUERZA;Habiendo actuado como parteapelante Victorio Y Juan Francisco , representados por las procuradoras Isabel Martinez Navarro e Irene Martinez Lopez , y, como parteapelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' En aras a la brevedad procesal se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en instancia'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN con la siguiente adición:donde dice 'donde tras llamar a la puerta' y antes de 'no logrando su propósito' debe intercalarse 'trataron de acceder a su interior forzando el bombín de la misma'.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a D. Victorio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, a a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, asi como a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, con imposición de costas.

Deberá indemnizar a quien resulte ser el propietario de la vivienda sita en la planta NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Alicante en la cantidad de 90 euros cantidad que devengará un interés anual equivalente al del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicta esta sentencia y hasta su completo pago.

Abonense en el cumplimiento de la pena privativa de libertad los días de detención preventiva, salvo que hayan sido imputados en otras ejecutoria.

La pena de prisión impuesta D. Victorio se sustituye por la expulsicón del territorio nacional por diez años'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Victorio se interpuso el presente recurso alegando en esencia, error en la valoración de la prueba que, a juicio del apelante no aporta suficientes elementos de cargo en contra de dicho acusado para el que, por ello, se solicita una sentencia absolutoria y, subsidiariamente, la rebaja en dos grados de la pena, en atención a que se está ante un delito en tentativa inacabada; y, en todo caso, se deje sin efecto, la pena de expulsión impuesta en sustitución de la pena privativa de libertad.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. sra. Magistrada Dª CRISTINA TRASCASA BLANCO de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente, en primer lugar, la valoración probatoria que se efectúa en la sentencia apelada y que fundamenta su condena como autor de un delito intentado de robo con fuerza en la modalidad agravada de casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 241. 1 y 2 del Código Penal , argumentando, al efecto, que el acusado ha mantenido la misma versión de los hechos en todas sus declaraciones y que no existe prueba indiciaria de que el mismo se encontrara el día de autos, junto con los otros acusados tratando de abrir la puerta en la que se produjeron los daños, ni de que conociera la voluntad de éstos en tal sentido, significando las contradicciones en que, respecto de lo declarado en Comisaría y ante el Juzgado, incurrió la denunciante en sus manifestaciones en juicio en lo relativo a lo que pudo ver por la mirilla de la puerta momentos antes de que avisara a la Policía.

Se denuncia, también, en el capítulo de la penalidad, la rebaja en un solo grado de la pena de prisión que prevé el artículo 241.1 del Código Penal para el tipo básico del robo con fuerza en casa habitada, cuyo pronunciamiento, se dice, no ha sido debidamente motivado e infringe la doctrina jurisprudencial sentada sobre la aplicación de los artículos 16 y 62 del citado Código en los casos en que, como el aquí enjuiciado, el grado de ejecución es el de tentativa inacabada.

Impugna, por último, la parte recurrente, la decisión del Juzgado 'a quo' de sustituir la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional, para cuyo pronunciamiento, se aduce, no se dio audiencia al acusado y no ha sido precedido tampoco de la debida motivación comprensiva del examen del arraigo y de las circunstancias personales y familiares del afectado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede recibir favorable acogida. Como es sabido, pese a la amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas derivadas de la práctica, en su presencia y en directo, de las pruebas aportadas por las partes, en particular y como declaran, entre otras, las SSTS de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 , en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, en que el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite un manifiesto error en la valoración de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, ininteligible o incongruente en sí mismo; o bien que haya quedado desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

Pues bien, en el caso que se revisa la corrección de que ha sido objeto el relato de hechos probados en los antecedentes de esta resolución ha tenido por fin, en exclusiva, suplir la omisión esencial relativa al hecho del forzamiento del bombín de la puerta, consignado en el escrito acusación, y acomodarlo a las conclusiones probatorias alcanzadas en la fundamentación de la sentencia apelada, respetando, en todo caso, el principio acusatorio y el derecho de defensa de las personas contra las que se dirigía también acusación y que no han podido ser aún juzgadas. El examen de lo actuado ante el Juzgado de lo Penal y la argumentación del recurso, lleva, en efecto, a la Sala a compartir la argumentación de la Juzgadora 'a quo' de la sentencia apelada en lo relativo a la prueba incriminatoria que motiva el fallo de condena del acusado Victorio . La espontánea y firme declaración de la Sra. Carolina , tras ser sometida a interrogatorio contradictorio, al precisar el número de las personas que pudo observar detrás de la puerta de la vivienda, cuando al llamar al timbre, miró por la mirilla y su valoración en consonancia con lo manifestado también en juicio por los Policías con carnet profesional NUM002 y NUM003 que intervinieron en el atestado, aseverando, así mismo, sin ningún tipo de duda, y al margen del dato numérico consignado en el atestado, sobre el que dieron explicación razonable, que en la llamada que se efectuó por dicha denunciante para dar aviso de que personas desconocidas estaban intentando forzar la cerradura de su puerta, se les manifestó que eran tres los asaltantes, como la significativa circunstancia de que todos ellos se disponían a salir del portal del edificio cuando llegaron los agentes, son elementos probatorios que junto al hecho de que uno de los acompañantes del acusado portaba una mochila con utensilios y efectos aptos para el forzamiento de cerraduras y el dato, asimismo esencial y tampoco cuestionado, de que los mismos fueron empleados para violentar la puerta de la vivienda de la denunciante, instantes antes de que el acusado saliera huyendo del edificio junto con sus acompañantes, permitían alcanzar convicción fundada de que el acusado Victorio , que no niega actuara de común acuerdo con los otros dos individuos; que admite que acudió con ellos al domicilio de la Sra. Carolina por causa del negocio que le fue ofrecido por uno de ellos, que no da detalle alguno del supuesto plan que se le propuso, presuntamente distinto del de asaltar una vivienda; y que tampoco ha expuesto explicación convincente a su reacción de huida ante la presencia policial, actuaba con pleno conocimiento y previamente concertado con los demás individuos que se encontraba el día de autos junto a la puerta de aquel domicilio a los fines de apoderamiento ilícito de lo que pudiera encontrarse en el interior del inmueble y empleando para ello fuerza tipificada en el artículo 238 del Código Penal ; conclusión que lleva a ratificar la calificación jurídica de los hechos que se realiza en la sentencia recurrida y en la que abunda la nula relevancia que, en todo caso, tendría a efectos exculpatorios la tesis defensiva que se ha querido mantener por el acusado en el sentido de que él se quedó en la puerta del edificio, admitiendo en tal caso, y al no dar tampoco razón de dicha posición, el rol de vigilancia en el plan delictivo preconcebido, lo que no descartaría la cooperación necesaria del acusado en el papel de control que se le atribuye y por ello su condición de autor en aplicación de la constante doctrina jurisprudencial sentada a la hora de interpretar el artículo 28.2. b en los casos de espera y vigilancia en los actos de robo ( SSTS 23 de febrero de 1989 , 14 de noviembre de 1990 y 4 de diciembre de 1991 , entre muchas).

TERCERO.- Debe prosperar, en cambio, el recurso cuando denuncia que estando, como se está en el caso de autos, ante una supuesto de 'tentativa inacabada', por no exceder la conducta de los asaltantes del mero comienzo de la ejecución del ilícito, al haber hecho acto de presencia la Policía antes incluso de que pudieran acceder a la vivienda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 y en la interpretación que del mismo viene haciendo la doctrina de esta Sala (SSTS de 14 de mayo de 2004 y 15 de febrero de 2006 ) las consecuencias punitivas de semejante grado de ejecución deben ser la de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente prevista en el artículo 241 del Código Penal para el delito consumado de robo en casa habitada, y no de uno sólo, como ha sido dispuesto en la sentencia apelada.

En este caso la pena base de dicho precepto es la de dos a cinco años de prisión. La rebaja en dos grados de dicha pena, la sitúa entre los seis meses a un año de prisión. Ello sentado, la Sala considera que el acusado, si bien carece de antecedentes penales, se ha hecho merecedor de una pena que debe sancionar las circunstancias específicas de peligrosidad de su actuación (en grupo de tres personas y provistos de un equipo de utensilios específicamente diseñados para los actos de forzamiento que llevaron a cabo) las que denotan una especial preparación para el delito y una eventual situación de mayor amenaza para los moradores de la casa asaltada y por las que se estima procedente fijarla en nueves meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante dicho tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- Igual suerte estimatoria debe seguir al motivo de recurso que solicita se deje sin efecto el pronunciamiento de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional. Como se recoge en la STS 29 de junio de 2012 , 'tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 842/2010, de 30 de septiembre , que la redacción inicial de este precepto -tampoco la reforma introducida por la LO 11/2003, 29 de septiembre-, no permite avalar un efecto vinculante para el órgano jurisdiccional. Es cierto que la locución 'podrán ser sustituidas' dio paso con aquella reforma a la formulación imperativa ' serán sustituidas'. Sin embargo, también lo es que el mismo precepto, en sus dos primeros apartados, admite la posibilidad de que ese principio general ceda en aquellos casos en los que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, '...excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'. Así lo ha entendido esta Sala que, de forma reiterada viene proclamando la conveniencia de efectuar un juicio ponderativo en el que han de tenerse en cuenta, no sólo circunstancias subjetivas, referidas al acusado , sino también aspectos objetivos, íntimamente relacionados con la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, indudables razones de prevención general y especial.

En el mismo sentido la STS 28 de septiembre de 2009 declara 'la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión , incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.'(....) Ello significa que ha de ampliarse la excepción de expulsión ponderando las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen (...) Dicho lo anterior, ni cabe ratificar la decisión inmotivada de la sentencia recurrida en la que se denegaba la expulsión, ni tampoco puede acordarse de plano la expulsión sin exponer las razones individualizadoras que la justifiquen....'

En el caso que aquí se revisa si bien la sustitución de la pena de prisión por la expulsión fue interesada por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales que quedaron elevadas a definitivas en el acto del juicio, es lo cierto que en éste no se interrogó al interesado ni fue escuchado el mismo específicamente sobre dicha cuestión. Pero, además y sobre todo, es de considerar que, ciertamente, la sentencia apelada incurre en una aplicación automática del artículo 89 del Código Penal , contraviniendo la expuesta doctrina jurisprudencial, omitiendo toda fundamentación y valoración de las circunstancias concurrentes en el acusado y que ciertamente, en este caso, aconsejaban evitar esa salida impuesta del territorio nacional y la prohibición acordada de que el acusado vuelva al mismo en tiempo no inferior a diez años. La sentencia no aprecia, de un lado, que se está ante una pena privativa de libertad que por su duración, nueve meses y careciendo el acusado de antecedentes penales, puede quedar en suspenso en las condiciones que el artículo 81 prevé en disuasión de la reiteración delictiva; de otro, que el acusado ha acreditado una situación de convivencia con ciudadana española y, sobre todo, y en prueba que refuerza su arraigo familiar en España, que con la misma desde el año 2003 (los hechos enjuiciados ocurrieron en el año 2008) tiene un hijo en común. Con estas circunstancias, que constan debidamente documentadas en la pieza de situación personal, es evidente que se estaría privando no solo al acusado, sino también al hijo, esto es a un menor y de nacionalidad española, de unos derechos paternos- filiales que son merecedores de especial protección ( artículo 39 de la Constitución ).

Se estima, por ello, que en el caso enjuiciado, concurren, para dejar sin efecto el pronunciamiento de expulsión de la resolución impugnada, razones fundadas y de interés superior y prioritario a la de prevención del delito que podía haber inspirado la medida de expulsión y cuando, en todo caso, ésta ya puede ya hacerse efectiva con la medida de prisión impuesta o en su caso, con los condicionamientos a exigir ante una eventual suspensión de la condena.

QUINTO.-La sentencia recurrida debe, por consiguiente, ser revocada en parte para fijar en nueve meses de prisión, la pena a imponer al acusado Victorio y para dejar sin efecto la medida de expulsión por la que había sido sustituida la pena privativa de libertad en dicha resolución, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio contra la Sentencia de 16 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Alicante en su Juicio Oral nº 71/09 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución para imponer al mencionado acusado la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena privativa de libertad, dejando sin efecto la expulsión acordada en dicha sentencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y Dª CRISTINA TRASCASA BLANCO.

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