Sentencia Penal Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 157/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 157/13

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 342/12

Diligencias Urgentes núm. 32/12 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Nules

S E N T E N C I A NÚM. 175/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª. ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 157/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 342/12 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 32/12 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Nules.

Han sido partes como APELANTEd. Roberto (procesalmente representado por la procurador sra. Alegre Climent, y asistido por el letrado sr. La Paz García) y como APELADOel Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. María Vilches Fernández).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 7 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 342/12 , se dispuso lo siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roberto como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Ha resultado probado y así se declara que Roberto , mayor de edad y de nacionalidad española, en virtud de Sentencia firme de fecha 2 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón , en procedimiento seguido con el número 24/12, resultó condenado, por lo que al presente procedimiento interesa, como autor de un delito de violencia de género, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a menos de 25 metros de María Esther , de su domicilio, residencia, lugar de trabajo, y de cualquier lugar que frecuente, o de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 16 meses.

Vigente dicha pena, y siendo Roberto conocedor de ello y de las consecuencias de su incumplimiento, el día 3 de julio de 2012, condujo su vehículo por el camino La Raya en su linde con el término municipal de Moncófar, portando en el vehículo a María Esther '.

SEGUNDO.-El día 25 de septiembre de 2012 fue presentado escrito por la procurador sra. Alegre Climent, en nombre y representación de don Roberto , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dictara sentencia absolutoria.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 8 de febrero de 2013, se opuso al recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 5 de marzo de 2013, en resolución de 11 de abril de 2013 se señaló el día 21 de mayo de 2013 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega 'infracción de Ley por no aplicación del art. 14.3 del Código Penal '.

No se discute que el acusado era conocedor de la pena de alejamiento que le había sido impuesta. Pero se mantiene que el hecho de que fuera la propia persona en cuyo beneficio se había acordado el alejamiento la que tuviera la iniciativa para que el mismo fuera quebrantado, indujo al acusado a un error de prohibición. Y añade lo siguiente: 'ciertamente el acusado en un primer momento se negó a llevar a María Esther , pues conocía la orden, y la prohibición que pesaba sobre él, pero dicha resistencia inicial fue vencida por María Esther ante su insistencia y por otro lado, detalle que obvia el Juzgador, y que está acreditado pues así consta en la grabación del juicio, por el hecho importante que esta le manifestara que si se lo decía ella no pasaba nada, que si ella era la que se lo pedía al acusado no le pasaría nada, que si ella era la que se lo pedía al acusado no le pasaría nada, que en ese caso, la orden no tenía eficacia, y ello fue lo que le hizo dudar al acusado y finalmente pensara como María Esther . En definitiva cierto que el acusado conocía la orden y las consecuencias del incumplimiento, pero no puede pasarse por alto que la manifestación insistente de María Esther 'de que si yo te lo pido no va a pasar nada' hizo que mi representado la creyera y pensara que su conducta no era punible, unido ello a que el motivo de llevarla en el coche era para recoger a sus hijos que se encontraban en la playa, a unos cuantos kilómetros de donde se encontraban el acusado y María Esther , y esta no tener otros medios para ir a por sus hijos' .

Termina diciendo que no existió ánimo de quebrantar o hacer ineficaz el mandato judicial, sino creencia de una conducta lícita.

El recurso no puede ser estimado.

De una parte, resaltemos que, ya antes de ser sorprendidos por la policía en el vehículo, el acusado se había encontrado con María Esther .

De otra parte, y tal y como se razona en la resolución recurrida, 'el error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS nº 302/2003 )'.

También es relevante para valorar si hubo o no error, la propia actitud del acusado, según lo que las propias partes relataron. Según se dice en la sentencia recurrida, es relevante ( 'decisiva', dice el Juez a quo) la propia actitud del acusado ante la petición de María Esther , 'pues relató que por ello, por el conocimiento de su ilicitud, al principio se negaba, siendo posteriormente cuando cedió ante la insistencia de la misma. Por todo ello, conocía o, al menos, intuía que no podía, por lo no puede apreciarse error de prohibición, resultando intrascendente que el motivo de ceder fuere la mayor o menor insistencia de la víctima, asumiendo el riesgo de que fuere advertido el quebrantamiento, como así ocurrió por agentes policiales'.

En nuestra sentencia núm. 195/09, de 1 de julio , analizamos la problemática general que se plantea cuando la prohibición de aproximación se quebranta contando el infractor con el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger con la prohibición; y decíamos que dicha problemática está resuelta de forma clara desde hace tiempo por la doctrina jurisprudencial:

'En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que 'la pena impuesta resulta inmodificable'. En su segunda se indica que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.'. En la tercera se dice que 'el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima'.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que 'el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado', y que 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'; añadiendo que 'solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo' (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la 'vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga', no sólo porque 'ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella', sino porque además 'ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida', se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello 'produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras'; concluyendo que 'la efectividad de la medida depende 'de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento', produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, 'de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva'.

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso).'

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .').

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, 'en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.'. Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que 'la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara' (argumentando que 'si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual'), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar'.

Y en las sentencias núm. 122/11, de 18 de marzo , y 206/11, de 11 de mayo , añadíamos: 'Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar'.

SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar la condena de la parte apelante al pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Alegre Climent, en nombre y representación de d. Roberto , contra la sentencia de 7 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.