Sentencia Penal Nº 175/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 687/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00175/2014
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
213100
N.I.G.: 15078 43 2 2012 0009958
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000687 /2013
Delito/falta: DESOBEDIENCIA DE AUTORIDADES O FUNCIONARIOS
RECURRENTES: Romeo , MINISTERIO FISCAL , Josefa
Procurador/a: D/Dª SUSANA CABANAS PRADA, , JOSE MARTINEZ LAGE
Abogado/a: D/Dª , , MARIA DEL MAR VIVERO VIZOSO
Contra: Romeo , Josefa
Procurador/a: D/Dª SUSANA CABANAS PRADA, JOSE MARTINEZ LAGE
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº175/2014
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Dª MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ
D. BERNARDINO VARELA GOMEZ
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En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil catorce.
VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procurador SUSANA CABANAS PRADA en representación de Romeo y del
Procurador Sr. MARTINEZ LAGE, en representación de Josefa , contra Sentencia dictada en el procedimiento
PA: 168/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela actuando como Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. BERNARDINO VARELA GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que condeno a Josefa como autora responsable de un delito del art. 556 del C.P . a 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo condenándola en costas excepto las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, interpusieron recurso de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, que se hallan unidos a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación considerando la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Junio de 2014.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada que son del siguiente tenor literal: ' Por auto de 9 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santiago de Compostela en el procedimiento de medidas provisionales previas a la solicitud de divorcio núm. 1008/2009 se atribuye a la acusada Doña Josefa , mayor de edad y de la que no consta antecedentes penales la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio que formó con Don Romeo estableciéndose un régimen de comunicación y estancia de los menores con el padre y que comprendía martes y jueves de todas las semanas desde la llegada de los menores al domicilio familiar tras la jornada escolar hasta las 20,30 horas. Así como fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo, acumulándose los festivos inmediatamente anteriores y posteriores (puente) a tales fines de semana.

Por auto de fecha 28 de Julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Santiago se modificó el régimen de comunicación y estancia fijado en el auto de febrero de 2009 en el sentido de que el mismo se lleve a cabo por Dña. Josefa aproximando a los menores al domicilio de Don Fernando recogiéndolos en igual lugar en los períodos en que los menores han de estar en compañía de Don Romeo .

Pese a los anteriores mandatos de la autoridad judicial la acusada de forma consciente y voluntaria y reiteradamente cuando menos desde el 18 de septiembre de 2012 y hasta el 22 de Enero de 2013, los martes y jueves lectivos y los viernes de los fines de semana que les correspondía a los menores estar con su padre, o bien no llevó a sus hijos a Luci-Pite, lugar fijado por la resolución judicial para la recogida y entrega de los menores a su padre, o bien no permitió en otros casos al padre recogerlos en el domicilio familiar o que el padre o su pareja recogiesen a Rafael una de las menores a la salida del Instituto.'

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de 31 de julio de 2013, dictada en las presentes actuaciones de proceso penal abreviado nº 168-2013, por la juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santiago , condena a la acusada Dª. Josefa , como autora de un delito de desobediencia del art. 556 CP , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, excepto las de la acusación particular.



SEGUNDO : Frente a ella se alza la condenada, interesando su revocación y que se la absuelva con todos los pronunciamientos favorables, y al efecto hay que reconocer que lleva razón. En primer lugar, aunque la sentencia parte de que el Fiscal en el acto de la vista interesó la condena por el delito de desobediencia por el que finalmente se condena, lo cierto es que el acusasor público, que ahora se adhiere al recurso e interesa la absolución, lo que hizo fue pedir en conclusiones definitivas la condena por una falta del art. 622 CP , a la pena de dos meses de multa a razon de 10 euros diarios.

Y hay que convenir en que no concurren en el caso los elementos que integran el tipo delictivo del art. 556 CP , pues se trató de incumplimientos puntuales, aunque repetidos durante 3 meses, de la orden de entrega de los menores en el punto fijado, sin que hubiera un inicial requerimiento formal del Juzgado, cumpliéndose a partir del momento en que éste se produjo, ya en el mes de enero de 2013. Respecto de la necesaria concurrencia de este requerimiento personal y expreso para que pueda cometerse el delito, como señala la STS 6-11-2009, nº 1095/2009 , que cita la STS de 1 de diciembre de 2003 , su finalidad es 'el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste', de forma que si se dan tales circunstancias, el requerimiento expreso previo no resulta imprescindible.

En el caso cabe apreciar que el régimen de visitas incialmente fijado ( auto de 9/2/10 , folio 32) atribuía el uso del domicilio familiar de Lucí-Pite a los hijos y a su madre, deduciéndose de la mención del auto a quien podía intervenir por el padre en tal actuación que era allí donde debía recogerse a los hijos.

Posteriormente, por auto de 28/7/10 (folio 34) se estableció que la entrega y recogida de los menores se llevaría a cabo por la madre aproximándolos al domicilio del padre, si bien en la fundamentación jurídica se aludía, como base de esta decisión, a la disposición mostrada en tal sentido por la madre de acercarlos y recogerlos en la vivienda 'de la familia' del padre -lo que puede no ser lo mismo que lo expresado en la parte dispositiva-, destacando la fundamentación jurídica de la decisión que los problemas que estaban surgiendo en la ejecución del régimen eran imputables al padre y que, dado que la decisión partía de la buena disposición de la madre, que 'en cualquier momento' en que ella quisiera dejar de prestarla bastaría que lo indique con antelación suficiente para poder adoptar una alternativa antes del cese efectivo de las visitas para que así se acuerde'.

Posteriormente por auto de 17/9/12 (folio 246) se requería a la madre para que comunicara el nuevo domicilio de los menores y señalaba que el lugar de entrega y recogida 'es el que ha sido fijado judicialmente en tanto no se modifique'.

Por escrito de 27/9/12 (folio 280) expuso la madre en el seno del proceso de divorcio que había cambiado de domicilio, que ahora estaba más próximo al del padre; que carecía de posibilidad de llevar los menores a Lucí-Pite; y que ofrecía que el padre los recogiera en el nuevo domicilio o acercarlos ella a la localidad donde el padre vivía.

Por auto de 22/1/13 (folio 349) dictado en el seno del proceso de ejecución abierto a instancias del padre se requería a la madre al cumplimiento introduciendo como 'modificaciones establecidas por acuerdo de los progenitores' que el lugar de recogida y entrega fuera la entrada del camino de la casa de Lucí.

Por lo expuesto hay que entender que de lo que se ha tratado es de una discrepancia acerca de dicho lugar de entrega que se pretendía cambiar por la esposa, ante las dificultades o imposibilidad que le ocasionaba el traslado de los menores a la anterior vivienda familiar, lo cual fue puesto en conocimiento del Juzgado, no siendo tampoco extremos baladíes tanto que la resolución judicial formalmente vigente destacaba que la forma de entrega y recogida derivaba de una decisión de la madre y que ésta podía variar su criterio, como que es fácil percibir que lo formalmente acordado no se acompasaba con las pautas que las partes seguían, pues nada hay previsto -al menos con la documentación aportada- sobre entregas en el centro escolar ni las resoluciones vigentes antes de ocurrir los hechos enjuiciados establecían aparentemente la entrega en el que fue domicilio en Lucí.

Por ello, sin perjuicio de que la madre pueda no haberse ajustado a lo que las resoluciones establecían, aparecen como decisivos esta falta de seguridad sobre cómo exactamente habían de producirse las entregas -por lo cual, la ausencia de requerimiento expreso (desde que lo hubo, aparentemente cesó la conducta que se reputa ilícita) sí cobra relevancia jurídica- y que los argumentos que impedían o dificultaban la entrega habían sido expuestos en el Juzgado y, por otra parte, nada de irrazonables o absurdos tenían (la razón de ser de la entrega en Lucí, por ser donde vivían los menores, había desaparecido), de forma que no permiten deducir necesariamente el ánimo incumplidor imprescindible para la existencia de la infracción penal, delictiva o constitutiva de falta. Por ello no cabe apreciar un elemento doloso o intencional de desobedecer de modo voluntario e insistente las decisiones tomadas por el Juez, que es lo que justificaría la sanción penal, pensada para una resistencia a cumplir el mandato de modo más o menos grave y pertinaz. Frente a ello, en este caso, reconociéndose el incumplimiento, se han ofrecido, y constan acreditados, otras alternativas, como transportar a los menores al nuevo domicilio del padre a donde sí llega el autobús, ya que ambos están muy cercanos entre sí, por lo que las alternativas pudieran incluso ser menos gravosas para el padre no custodio.

De todo lo cual se concluye que se trató de una discrepancia que hay que resolver en la vía que le es propia, cual es la civil, ya que no concurren los elementos constitutivos de la infraccion penal, ni siquiera en categoría de falta, solución que debe permanecer siempre como ultimaratio , en garantía del principio de intervencion mínima que siempre ha de predicarse de la respuesta penal.



TERCERO : No procede, a la vista de las anteriores consideraciones, entrar en el examen del recurso de la acusación particular del padre de los menores, que interesaba la condena el pago de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil por daños morales, y 1.867,40 como gastos procesales por la ejecucion forzosa y medidas cautelares urgentes.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la condenada D.ª Josefa , en las presentes actuaciones, y en consecuencia revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santiago, en el sentido de absolverla de la infraccion penal de la que venía acusada, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación penal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.