Sentencia Penal Nº 175/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 12/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 12/2014

PREVIAS 3299/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 175/14

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Mercé Juan Agustín

Víctor Manuel García Navascués

María Lucía Jiménez Márquez

En Lleida, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 3299/2012, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en el que son acusados Jose Enrique , nacionalizado en España con DNI nº NUM000 , nacido en lleida el día NUM001 /62, hijo de Luis Francisco y de Inmaculada ; con domicilio en Tàrrega (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM004 , representado por la Procuradora Dª. ROSA SIMO ARBOS y defendido por el Letrado D. Jordi Companys Lavall, de ignorada solvencia Y Benigno , nacionalizado en España con DNI nº NUM005 nacido en barcelona el día NUM006 /80, hijo de Jose Miguel y de Nieves ; con domicilio actual en Centre Penitenciari de Ponent de Lleida, representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendido por la Letrada DÑA. ROSALIA CARNICE FARRE, con antecedentes penales y de ingnorada solvencia.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mercé Juan Agustín.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el dia señalado, entendiendo que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el suptipo agravado de tráfico en establecimiento penitenciario previsto en el artículo 369 nº 7 del referido texto legal . De los hechos, responden los acusados en concepto de autores, en virtud del art. 27 y 28 del CP ., concurriendo en el acusado Jose Enrique la circunstancia atenuante de parentesco prevista en el artículo 23 del código penal , por lo que procedía imponer al acusado Jose Enrique la pena de 6 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros y al acusado Benigno la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros y las Costas.

Solicitando la destrucción de la droga incautada, conservando las muestras suficientes para el hipotético caso de que se acordara realizar otra analítica de la misma.

SEGUNDO .-La Defensa, ejercida por la letrada DÑA. ROSALIA CARNICE FARRE, solicitó la libre absolución de su representado y en su caso considerar que se trata de sustancia que no causa grave daño a la salud, que no se da el subtipo agravado del art. 369,1.7 y la concurrencia de las atenuantes recogidas en su escrito y la Defensa, ejercida por el letrado D. JORDI COMPANYS LAVALL solicitó la libre absolución y en su caso, atenuante de drogadicción art. 21.2 y por aplicación del art. 66.2 bajar la pena en dos grados y considerar que era sustancia que no causa grave daño a la salud.

ÚNICO: El día 3 de agosto de 2012, el acusado Benigno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una comunicación familiar en el Centro Penitenciario de Ponent en el que se hallaba interno, con su padre y también acusado Jose Enrique .

Tras dicho encuentro, y antes de que pudiera regresar a su módulo, se le intervino al acusado Benigno 11 bolsitas que contenían 17,231 gramos netos de heroína que el mismo llevaba escondidas en las lengüetas de las zapatillas deportivas que portaba, y que iba a destinar al consumo de terceros.

En el momento de la comisión de los hechos el acusado Benigno se encontraba con sus facultades volitivas levemente afectadas a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO: En el presente caso, mediante la prueba practicada en el juicio oral, ha quedado acreditado que en fecha 3 de agosto de 2012, los acusados Jose Enrique y Benigno , padre e hijo respectivamente, mantuvieron un encuentro 'vis a vis' en el Centro Penitenciario de Ponent en que se hallaba ingresado el segundo. Así lo reconocieron ambos en el interrogatorio practicado en el juicio oral.

Asimismo quedó acreditado con las declaraciones de los funcionarios de prisiones que tras dicho encuentro le fueron intervenidas a Jose Miguel unas bolsitas conteniendo un polvo marrón, que resultó ser heroína, y que el mismo llevaba ocultas en las lengüetas de las zapatillas deportivas que portaba. Así lo manifestaron los funcionarios de prisiones con TIP 1289, 2551 y 3835. Los mismos, en declaraciones totalmente coincidentes entre sí y con los informes que obran en las previas actuaciones judiciales, detallaron en el plenario que recibieron órdenes del Jefe de Servicio de cachear al interno Benigno con especial atención a sus zapatillas, una vez finalizada la comunicación, pues existían sospechas de que el mismo pudiera intentar introducir sustancias estupefacientes; que cumpliendo tales órdenes procedieron al cacheo integral del interno una vez terminó el encuentro con su padre, y pudieron observar que las lengüetas de las zapatillas deportivas que llevaba presentaban un aspecto abultado y habían sido manipuladas, por lo que procedieron a descoserlas, hallando en su interior unas bolsitas conteniendo polvo marrón, de las que hicieron entrega al Jefe de Servicio.

En el mismo sentido declaró el funcionario con TIP 703, Jefe de servicio, quien sostuvo que recibió órdenes del Director del Centro Penitenciario, una vez la comunicación familiar ya se había iniciado, de proceder al cacheo del interno al existir las sospechas ya referenciadas, indicándole que prestaran especial atención a sus zapatos, y así se lo indicó a los funcionarios de comunicaciones; que tras el registro del interno, se le entregaron las bolsitas halladas con polvo marrón y las zapatillas intervenidas, que quedaron requisadas en el departamento de ingresos.

El propio acusado Benigno , que en fase de instrucción negó la incautación de tales sustancias en su poder, en el acto del plenario vino a reconocerlo, si bien sostuvo, que tales zapatillas se las había entregado otro interno, del que no podía facilitar el nombre, y que le habían tendido una 'emboscada', alegación que ante la ausencia de sustrato probatorio alguno debe entenderse efectuada con ánimo meramente autoexculpatorio en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa.

TERCERO: Así probada la tenencia de estas sustancias por parte del acusado Benigno , debe procederse ahora a determinar la posible culpabilidad de ambos acusados respecto de los tipos penales que se les imputan.

Respecto del acusado Jose Enrique , el mismo ha venido negando los hechos de que se le acusa por el Ministerio Público, esto es, que fuera la persona que habría introducido la sustancia después hallada en poder de su hijo, aprovechando el encuentro 'vis a vis' de que habían disfrutado, extremo también negado por el acusado Benigno a lo largo de todo el procedimiento.

Pues bien, en el presente caso, de la prueba practicada no puede llegar a dictarse, con los requisitos que legal y constitucionalmente se exigen, sentencia condenatoria respecto a aquél.

En tal sentido, las testificales de los funcionarios de la prisión que depusieron en el juicio no fueron concluyentes en relación al tipo de controles que se le realizaron al preso con anterioridad al encuentro. Así pese a que consta al folio 6 de las actuaciones acta de registro del departamento de comunicaciones especiales, según la cual y con carácter previo al encuentro 'vis a vis' se procedió el registro tanto de la celda, como también a un minucioso registro de la ropa y la persona del interno, resultando que el mismo no portaba ningún objeto ni sustancia prohibida, la funcionaria con TIP NUM007 , firmante de tal acta, afirmó en juicio que no procedió al registro del interno con carácter previo a la comunicación, por cuanto no se les había informado de ninguna sospecha respecto al mismo. En el mismo sentido declaró la funcionaria con TIP NUM008 , sosteniendo que el interno simplemente firmó la declaración -obrante al folio 7- negando portar sustancias estupefacientes en su organismo y se revisaron sus pertenencias, pero no se le efectuó ningún registro; y que respecto de los familiares que visitan con los internos, únicamente se les somete al arco detector de metales.

También el Jefe de Servició manifestó en el plenario que el interno no fue objeto de registro con anterioridad a la comunicación, por cuanto tuvo conocimiento de las sospechas respecto al mismo una vez ya iniciada aquélla, sin que los visitantes tampoco puedan ser objeto de cacheo si no existe una especial indicación, y en todo caso, con anterioridad a su entrada al centro y por parte de las fuerzas policiales.

A la vista de tales declaraciones, no es posible excluir que el acusado Benigno portara ya las sustancias, posteriormente incautadas, antes de acudir a la comunicación con su padre.

La aplicación del 'in dubio pro reo' es, en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 936/2006 de 10 octubre 'una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso STC 44/89 de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.' Más adelante añade 'que la significación del principio «'in dubio pro reo'» en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal STS 14.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio «'in dubio pro reo'», no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.'

Pues bien, a la vista de la prueba practicada y en aplicación del mencionado principio de 'in dubio pro reo' procede la absolución del acusado Jose Enrique al no quedar suficientemente acreditado que fuese él quien introdujera la droga encontrada en posesión de su hijo tras la celebración del encuentro 'vis a vis'.

CUARTO: En cuanto a Benigno , consta en el dictamen emitido por el Laboratorio Territorial de Drogas obrante al folio 77 de las actuaciones y debidamente ratificado en el plenario, que la sustancia intervenida al mismo, resultó ser heroína, con un peso neto de 17,231 gramos, hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, como sustancia que causa grave daño a la salud.

Es cierto que no consta en dicho dictamen el porcentaje de sustancia activa de la heroína, esto es su pureza. Al respecto el Tribunal Supremo ha señalado ( STS de 2 de mayo de 2006 , entre otras muchas) que 'esta Sala Casacional (...) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública'. Posteriormente la STS de 21 de diciembre de 2007 sentó que 'aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero )'.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de aquella Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000 (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

No obstante, esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, debiendo limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal, o bien en los supuestos en que se desconoce la composición o grado de pureza de la sustancia en cantidades tan pequeñas que no permitan una presunción contra reo.

Ahora bien, en el presente caso teniendo en cuenta la cantidad intervenida, 17,231 gramos en peso neto de heroína, y a la vista de la doctrina jurisprudencial citada, en ningún caso puede entenderse que nos hallemos ante un supuesto de extrema nimiedad de la sustancia es cuestión, o de cantidades mínimas que hagan imprescindible determinar la cantidad de heroína pura existente en la sustancia aprehendida, a los efectos de poder conocer si se ha superado la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), siendo por contra la misma apta para integrar el tipo penal por el que se viene formulando acusación.

Y, una vez acreditado, sin duda alguna, el primer elemento del tipo penal, cual es la posesión de la droga incautada, ha de inferirse racionalmente su preordenación al tráfico. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que 'los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, como es aquí el caso, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Teniendo en cuenta que, como razonable previsión, que la mayoría de sentencias cifran en tres a cinco días ( SSTS de 4 de mayo de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 10 de mayo de y 12 de junio de 2006 ), aunque algunas llegan hasta los diez a doce días como máximo ( STS de 26 de octubre de 1992 ), y dada la que la Jurisprudencia viene considerando, como término medio, como dosis diaria que el drogadicto a la heroína necesita para cubrir su hábito, que es la de 0,6 gramos, según el Pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología ( SSTS de 17 de junio de 2003 y 18 de abril de 2006 ), la cantidad total de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, 17,231 gramos netos, distribuida además en 11 papelinas, excede en mucho del doble de la que razonablemente podría estimarse como acopio para el propio consumo, incluso en quien se halla recluido en centro penitenciario, sin que ni tan siquiera ello haya sido alegado por el acusado o su defensa, limitándose a manifestar que aquélla sustancia no le pertenecía. Debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la ocupación de estas sustancias tal y como ha sido descrito, en la persona del acusado, junto a los demás elementos relatados, se llega a la lógica y segura conclusión de que la sustancia incautada estaba destinada a ser distribuida en el interior del centro penitenciario.

La defensa del acusado Benigno cuestionó en fase de informe, que la sustancia analizada por el Laboratorio Territorial de Drogas, fuera la misma que se le incautó a su defendido, si bien no concretó cuál era el defecto de la cadena de custodia para poder alcanzar tal conclusión o cuanto menos sospecha. Al respecto hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber; que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Pues bien, en el supuesto de autos ni la defensa alegó, ni la Sala aprecia, dato alguno del que pueda sostenerse, que no exista suficiente certeza en cuanto a que la sustancia ocupada y la ulteriormente analizada, sea la misma, siendo del todo punto irrelevante el hecho de que el análisis de la sustancia en cuestión tuviera lugar por los facultativos del laboratorio un mes después de su incautación, obrando incluso un reportaje fotográfico de lo intervenido (folio 4), hallándose por otro lado, las actuaciones perfectamente identificadas, tanto por un concreto número de expediente, así como por las circunstancias mismas de la intervención (fecha, interno al que se refieren, etc.) que en tales documentos obran.

Por consiguiente, no resulta razonable en modo alguno la alegación de la defensa para negar valor probatorio a los informes analíticos relativos a las sustancias objeto de este procedimiento, por cuanto la Sala no aprecia irregularidad alguna en la 'cadena de custodia' de esas sustancias, que permitan concluir ni tan siquiera en la sospecha de que esa droga analizada no se correspondiera con las sustancias originariamente intervenidas por los funcionarios de la Administración Penitenciaria.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado Benigno .

Finalmente señalar respecto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados que, el Ministerio Fiscal solicita que se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 369.1. 7ª CP , pero dicha pretensión no puede prosperar, por las razones que a continuación se expondrán.

Al respecto es preciso recordar, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, que la jurisprudencia reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Código Penal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 7 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo seis años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo. En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'.

De esta forma, la STS de 25 de febrero de 2010 concluye afirmando que cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

Así, en el supuesto de autos, de la prueba practicada, no puede concluirse que el acusado tuviera una posibilidad real de entregar las sustancias que portaba a las personas a que iban destinadas, por cuanto la intervención de las sustancias estupefacientes se produjo justo en el momento en que el interno Benigno salía de la comunicación con un familiar, y en el que se sospechó que el mismo pueda intentar introducir las referidas sustancias en el Centro Penitenciario.

QUINTO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Benigno , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

SEXTO: Concurre en Benigno la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP , en atención al informe emitido por el médico forense obrante en autos, y ratificado en el plenario, en que se constata que el mismo presenta una historia compatible con una politoxicomanía, habiéndose iniciado en el consumo de éxtasis a los 12 años, que posteriormente incrementó junto al consumo de cocaína y finalmente heroína, hallándose actualmente incurso en un programa de metadona, y en el que concluye que no presenta alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, ni alteraciones de la sensopercepción, aunque pueda tener alterada su voluntad por cuanto su actividad se centra en la obtención de las sustancias, pero sin que haya quedado acreditada una grave perturbación de sus facultades intelectivas y volitivas en los términos exigidos por la jurisprudencia, lo que en todo caso impide la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.2 en relación al art. 20.1 del Código Penal . Así, en relación a la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la STS de 26 de septiembre de 2007 , ya estableció que 'La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'.

SÉPTIMO: En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo del art. 368 CP y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66 CP , la Sala teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

No procede imponer al acusado pena de multa alguna, por cuanto no se han practicado pruebas tendentes a determinar el valor de la droga objeto del delito, dato necesario, a tenor de lo establecido en el artículo 377 del Código Penal , para cuantificar la pena de multa en los delitos contra la salud pública. En este sentido es preciso recordar la reiterada jurisprudencia sentada al respecto por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo al respecto, señalando la sentencia número 1.487/2004, de 13 de enero , núm. 694/2002, de 15 de abril , núm. 394/2004, de 22 de marzo , y núm. 457/13, de 30 de abril entre otras, que la determinación del valor de la droga como hecho probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procediéndose a su destrucción.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Benigno al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, declarándose de oficio las costas restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Benigno como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

ABSOLVEMOSa Jose Enrique del delito contra la salud pública, que le había sido imputado en esta causa, declarando de oficio las costas restantes.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.