Sentencia Penal Nº 175/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 14/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0003010

Procedimiento Abreviado 14/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 8357/2009

Contra: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CANDINIERI

D./Dña. Eduardo

PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

D./Dña. Francisco

PROCURADOR D./Dña. MARIA ASUNCION MIQUEL AGUADO

DOMINVERSION S.L

NOTIFICACIONES A: ANA DE AUSTRIA, 0001 6 Pinto (Madrid)

MAGISTRADOS

Ilmas. Sress:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

S E N T E N C I A Nº 175/14

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 18 de marzo de 2014, la causa seguida con el número PA 14/13 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 8357/09 del Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, por un supuesto delito de estafa contra Francisco , en libertad por esta causa y con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales, y representado por la procuradora Dª. María Asunción Miguel Aguado y por el letrado D. Marco Antonio Benayas Redondo, contra D. Eduardo con DNI nº NUM001 sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dª. Silvia Urdiales González y defendido por el letrado D. Cipriano García Rodríguez y contra D. Marcos con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Francisco Montalvo Barragán y por el letrado D. Miguel Angel Ramos Ferrando. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Moya, y la acusación particular representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Ibañez de la Cardiniere, y defendida por el Letrado D. José Ramón García, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia en Francisco , solicitando para este la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros. Para Marcos la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros.

Los hechos también son constitutivos de un delito de receptación del art. 298.1 CP considerando autor a Eduardo solicitando la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Francisco y Marcos deben indemnizar a Banesto con la cantidad de 411.256,89 euros. Eduardo es responsable directo de la cantidad de 180.000 euros. Y la sociedad DOMINVERSION S.L. debe ser declarada responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.-El Letrado de la acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles del Art. 392 en relación el art. 3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa del art. 248, 249 y 250.1. 6º, de la que son autores Francisco y Marcos , con la agravante de reincidencia para el primero, solicitando para Francisco la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros, e indemnización a Banesto con la cantidad de 411.256,89 euros. En cuanto a Marcos se adhirió a la calificación del Fiscal. Y también reclamo la autoría de Eduardo , solicitando la pena de 3 años y 6 meses años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros.

Alternativamente, los hechos, respecto de Eduardo , podrían ser constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.1 CP , alternativamente de un delito de receptación del art. 298.1 CP , alternativamente de un delito doloso de blanqueo de capitales del art. 301, y alternativamente de un delito imprudente de blanqueo de capitales, considerando autor a Eduardo solicitando la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, para cualquiera de las alternativas.

TERCERO.-Los Letrados de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con los hechos de las acusaciones y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, de los testigos propuesto no renunciados, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

1º.-El acusado Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido condenado por un delito de estafa por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia firme el 7 de junio 2006 a la pena de seis meses de prisión en la causa 12/06 ejecutoria 90/06, en connivencia con Marcos , mayor de edad, idearon un plan para obtener de Banesto la cantidad de 411.256,89 euros, así el día 22 de octubre de 2009 Marcos se personó en la oficina 1030 de Banesto sita en la Plaza Callao número 1 de Madrid de la que era cliente desde hacía años, donde tenía domiciliada la pensión que cobraba, y en su condición de administrador de la sociedad DOMINVERSION S.L. que también tenía cuenta en la sucursal, manifestó a la subdirectora de la entidad que iba a intervenir como intermediario en la compra-venta de un inmueble sito en Valdemoro representado a la empresa compradora la sociedad irlandesa RA BURQUE, que le había hecho llegar un cheque número 020859 del Ulster Bank, a favor de DOMINVERSION S.L, por importe de 411.256,00 euros que era el importe de la compraventa.

Como justificación de la compraventa, el 29 de octubre de 2009 Marcos , se personó en la sucursal y entregó al banco el contrato suscrito entre Francisco y DOMINVERSION S.L. en el que se indicaba que Francisco era propietario de la nave industrial sita en la AVENIDA000 , NUM003 del Polígono Industrial Rompecubas, registrada en el Registro de la Propiedad de Valdemoro número 30380, (tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 ), que sería el objeto de la compra, siendo el precio de 411.800 euros. Asimismo acompañaban un contrato suscrito por RA BURQUE y DOMINVERSION S.L. por el que la primera encargaba a la segunda la compra de una nave industrial y le entregaba el cheque número 020859 del Ulster Bank.

La citada nave había sido propiedad del acusado Francisco , si bien desde el 1 de Marzo de 2009, figuraba inscrita a nombre de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, que la adquirió por adjudicación judicial en virtud de mandamiento expedido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valdemoro, según auto firme de 5 de Julio de 2008 , interviniéndose en el registro practicado en el domicilio del acusado Francisco , sito en la CALLE000 nº NUM007 .- NUM008 de Valdemoro, una nota registral de dicha finca donde ya constaba como titular la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra.

2º.-El cheque número 020859 del Ulster Bank fue ingresado para su abono el mismo día 29 en la cuenta de la que es titular DOMINVERSION S.L. abierta en la sucursal citada con número 0030 1030 010000655271. El día 5 noviembre 2009 el referido cheque fue abonado, salvo buen fin, tras cumplir los plazos establecidos.

El día 10 de noviembre, Marcos y Francisco se personaron en la sucursal bancaria y dispusieron de los fondos de la citada cuenta a través de transferencia por importe de 402.560,00 euros y el resto mediante varias disposiciones en efectivo, hasta quedar la cuenta sin saldo. El beneficiario de la transferencia fue el acusado Francisco que recibió el importe de 402.563 euros en su cuenta NUM009 de Caixa Cataluña.

3º.- Francisco el 11 noviembre 2009 transfirió desde la cuenta de Caixa Cataluña a la cuenta corriente NUM010 , abierta la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, a nombre de Eduardo la cantidad de 100.000,00 euros. Y a la cuenta corriente NUM011 , abierta en Banco Pastor, de la que es titular Eduardo , la cantidad de 80.000,00 euros. Y retiró en efectivo de la cuenta 20.000,00 euros el día 12 de Noviembre de 2009, y 191.000,00 euros el día 13 de noviembre de 2009.

Eduardo de la cuenta del Banco Pastor, el 13.11.09 por ventanilla sacó en efectivo 79.000 euros (folio 373-374), y de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, el mismo día, y también en efectivo, la cantidad de 97.400 euros (folio 375), quedándose con la diferencia, es decir 3.600 euros.

4º.-El día 16 de noviembre de 2009 recibió el Departamento de Compensación de Cheques de extranjeros de Banesto notificación de que el citado cheque según el ULSTER BANK era fraudulento.

La entidad Banesto no ha podido resarcirse del importe del cheque al haber sido éste devuelto por fraude.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio.

A.-Está probado por la declaración del acusado Marcos y de la testigo Pilar , subdirectora de la sucursal, que el primero se personó el día 22 de octubre de 2009 en la oficina 1030 de Banesto sita en la Plaza Callao número 1 de Madrid de la que era cliente desde hacía años, donde tenía domiciliada la pensión que cobraba, y en su condición de administrador de la sociedad DOMINVERSION S.L. que también tenía cuenta en la sucursal, manifestó a la subdirectora de la entidad que iba a intervenir como intermediario en la compra-venta de un inmueble sito en Valdemoro representado a la empresa compradora la sociedad irlandesa RA BURQUE, que le había hecho llegar un cheque número 020859 del Ulster Bank, a favor de DOMINVERSION S.L, por importe de 411.256,00 euros que era el importe de la compraventa, realizándose el ingreso del cheque, lo que está justificado documentalmente al folio 734 donde consta el resguardo del ingreso. Los documentos que daban cobertura a ese cheque que Marcos entregó al banco, según han referido tanto este como la subdirectora y el propio Francisco , están incorporados a los folios 752 y 753, como prueba documental.

Que la nave industrial había sido propiedad del acusado Francisco y desde el 1 de Marzo de 2009, figuraba inscrita a nombre de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, que la adquirió por adjudicación judicial en virtud de mandamiento expedido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valdemoro, según auto firme de 5 de Julio de 2008 , está probado por la certificación registral obrante a los folios 182 a 186 de las actuaciones.

B.-Por las declaraciones de Francisco , Marcos y de la testigo Pilar , así como por el extracto de la cuenta corriente incorporado como prueba documental en el acto del juicio, y por los documentos obrantes a los folios 326 y 755, se ha probado que el día 5 noviembre 2009 el cheque fue abonado en la cuenta de DOMINVERSION S.L., salvo buen fin, y que el día 10 de noviembre, se hizo la transferencia por importe de 402.560,00 euros, a la cuenta de Francisco nº NUM009 de Caixa Cataluña.

Se ha reconocido por el acusado Francisco que el 11.11.2009 transfirió desde la cuenta de Caixa Cataluña a la cuenta NUM010 , de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, de Eduardo la cantidad de 100.000,00 euros, y a la cuenta NUM011 , abierta en Banco Pastor, de la que también es titular Eduardo , la cantidad de 80.000,00 euros, lo que aparece documentado al folio 301.

Al mismo folio está probado que Francisco retiró en efectivo de la cuenta 20.000,00 euros el día 12 de Noviembre de 2009, y 191.000,00 euros el día 13 de noviembre de 2009.

C.-Han reconocido Eduardo y Francisco que de la cuenta del Banco Pastor, el 13.11.09 por ventanilla el primero sacó en efectivo 79.000 euros y así consta a los folios 373 y 374, y de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, el mismo día, y también en efectivo, la cantidad de 97.400 euros (folio 375), que entregó a Francisco .

D.-El día 16 de noviembre de 2009 recibió el Departamento de Compensación de Cheques de extranjeros de Banesto notificación de que el citado cheque según el ULSTER BANK era fraudulento, lo que está probado por los testimonios prestados por Elisenda , Pilar , y los documentos de los folios 328, 329 y 330, .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.3º CP en concurso con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.º6º CP .

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, aún no constando los autores materiales, es lo cierto que el cheque librado por la sociedad irlandesa RA BURQUE, número 020859 del Ulster Bank, a favor de DOMINVERSION S.L, por importe de 411.256,00 euros, era falso, pues no respondía a ninguna operación mercantil, no es veraz el libramiento a favor de DOMINVERSION S.L. y se había obtenido de manera fraudulenta. No está probado que la falsificación del documento la realizaran Marcos y Francisco , pero si que estos, eran conocedores de la falsedad, y se concertaron entre sí para depositarlos en el banco y obtener el dinero de la entidad.

La STS de 7.04.06 establece que 'el delito de falsificación documental no es de propia mano, en él puede distinguirse una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria -- SSTS de 27 de mayo de 2002, 661/2002 de 1999 , 1325/2003 de 13 de octubre ó 1/2004 de 16 de enero --. En el presente caso, fue patente el concierto existente entre ambos condenados y el conocimiento de que los dos talones tenían un endoso falso...., sabedor de que la firma del endosante era falsa'.

En lo referido al delito de estafa concurren todos los requisitos, Francisco y Marcos se conciertan para defraudar a la entidad bancaria, para ello se aprovechan, por una parte de la relación de Marcos con la sucursal, que ha generado la confianza suficiente para considerar verídico el relato de la intermediación en una compraventa inmobiliaria. Para justificar el negocio aportan documentos que carecen de soporte real, la compraventa de un inmueble por quien no es su propietario, pues había sido desposeído del dominio con anterioridad, el documento de mandato de compra, que tampoco responde a la realidad, son preparados para confundir a los empleados de la entidad bancaria. Que ingresa el cheque, y antes de que fuera devuelto, los acusados han sacado la practica totalidad del dinero, impidiendo con ello el resarcimiento del Banco.

En esta conducta se dan todos los requisitos de la estafa, esto es el engaño, consistente en aprovecharse de la relación de confianza, para crear documentos fraudulentos y un cheque falso que fue entregado a la entidad bancaria, que creyendo auténtico abonó en la cuenta de la que los acusados dispusieron inmediatamente.

En cuanto al engaño suficiente este resulta del aprovechamiento de la confianza entre los autores y la entidad de crédito perjudicada, sustentada a lo largo del tiempo en que Marcos mantuvo relaciones comerciales de forma regular, en un momento dado los primeros con el ánimo de obtener liquidez ingresó como auténtico el documento falsificado, la entidad de crédito manteniendo la confianza y con la buena fe precedente, aceptó el ingresó y abonó el dinero en la cuenta, dinero del que inmediatamente dispusieron los acusados Francisco y Marcos que no recuperó Banesto al comprobar la falsedad del cheque.

No estamos ante un supuesto de quebrantamiento del principio, u obligación de autorresponsabilidad, pues la confianza derivada de la buena fe contractual, que debe regir las relaciones mercantiles, ha sido quebrantada de forma dolosa por quienes se aprovechan de documentos de crédito a sabiendas de su falsedad.

Como reza la STS de 23.12.2013 'una antigua sentencia de esta Sala, que lamentablemente es utilizada con cierta frecuencia citándola de forma tan incompleta que no respeta su sentido. La vetusta sentencia de 21 de septiembre de 1988 , ya claramente superada en nuestra doctrina , se expresa de forma matizada, al reconocer que la extensión de las consecuencias del 'punto de vista' de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida. Pero este 'punto de vista', propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas. Por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.......Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril de 2013 , entre otras, resumen nuestra doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados...... Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que ' esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado '. Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas. En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , ' un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa'.

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa . La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'....... Y, en el caso actual, es indudable que los perjudicados confiaron en los acusados porque estos recurrieron a una modalidad de engaño clásico, aparentando solvencia mediante la presentación de un articulado plan de negocio y el recurso a procedimientos comerciales y a personas que generaban confianza, mediante una sofisticada puesta en escena, para concertar un contrato que, desde el primer momento, no tenían ninguna intención de cumplir'.

Sobre la aplicación del subtipo agravado la cantidad defraudada alcanza 411.256,89 euros, y según el Tribunal Supremo, antes de la reforma de la LO 5/2010 'La Sala ha fijado la concurrencia de este subtipo agravado en relación al valor de la defraudación en cantidades a partir de 36.060 euros -seis millones de ptas.- entre otras se pueden citar las SSTS 1444/2002, 8 de febrero de 2002 , 2061/2002 , 238/2003 , 142/2003 , 276/2005 , 356/2005 y 1245/2006 '. Con la nueva redacción dada al art. 250.5º, que señala la cantidad mínima para la agravación específica en 50.000 euros, hay que señalar que seis de las certificaciones o facturas presentadas al descuento, superan esa cantidad.

TERCERO.- Los hechos del apartado 3º son constitutivos de un delito de receptación, del art. 298. Pues sin haber participado en los hechos anteriores, una vez obtenido el dinero de forma ilícita por terceros, presta ayuda a estos, que para distraer el dinero utilizan sus cuentas, a cambio de la cantidad con la que se quedó de 3.400 euros. Si bien ha indicado, que realmente prestó su ayuda para cobrar una deuda anterior, no hay constancia de la existencia de la deuda previa, y, en cualquier caso, su conducta era guiada por el ánimo de lucro, por lo que estamos ante una receptación y no un encubrimiento.

Como reza la STS de 12.06.12 'la conducta realizada por el condenado seria constitutiva de un delito de encubrimiento del art 451 1º del Código Penal , que sanciona la misma conducta de auxilio a los autores de un delito para que se beneficien del producto del mismo, pero sin ánimo de lucro propio. Este tipo delictivo, que sorprendentemente tiene señalada una pena superior al delito de receptación (prisión de seis meses a tres años, frente a un máximo de dos años para la receptación) estima la parte recurrente que no puede ser objeto de condena por no haber sido objeto de acusación. Sin entrar ahora en esta cuestión, aunque sin olvidar la homogeneidad fáctica entre ambas conductas, lo cierto es que, como se ha señalado, en el caso actual no nos encontramos ante un auxilio altruista, sino con ánimo lucrativo, por lo que la sentencia impugnada es conforme a derecho'.

El delito de receptaciónsegún la STS de 12.06.12 establece que 'el fundamento de la punición de la receptación ( STS. 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal ):

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ). ..........Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras)'.

CUARTO.-De los delitos continuados de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.3º CP en concurso con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250. 6º (en la redacción anterior a la LO 5/10 , actualmente el párrafo 5º) del CP son responsables en concepto de autores Marcos y Francisco , que concertados y aprovechando de la relación del primero del primero con la entidad bancaria ingresaron, a sabiendas de su falsedad, un cheque falsificado, en la cuenta corriente de la sociedad administrada por Marcos , y dispusieron en su beneficio de las cantidades obtenidas fraudulentamente y que no han devuelto.

Del delito de receptación es responsable en concepto de autor Eduardo , debiendo ser absuelto de los delitos de falsedad y estafa.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Marcos y de Eduardo .

En Francisco concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , al constar en la hoja histórico penal haber sido condenado por un delito de estafa por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia firme el 7 de junio 2006 a la pena de seis meses de prisión en la causa 12/06 ejecutoria 90/06.

SEXTO.- En cuanto a las penas, se habría de imponer a Francisco la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 10 meses y quince días, que resultaría del siguiente cálculo, la prevista para la estafa agravada del art. 250.5º (antes de la LO 5/2010 6º), es de uno a seis años de prisión y multa de seis a nueve meses. La pena por el delito de falsedad del art. 392, sería de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Al existir concurso medial entre el delito de falsedad y de estafa, se aplica la regla del art. 77.2 y esta iría de 3 años y 6 meses a 6 años, y la multa de 9 a doce meses, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, correspondería de 4 años y 9 meses a 6 años.

Por ello, se han de penar por separado ambos delitos, siendo la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses por el delito de estafa concurriendo la agravante de reincidencia, y la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses por el delito de falsedad.

A Marcos se le habría de imponer la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 9 meses, de penarse según las reglas del concurso medial. Al ser inferior el cálculo al penarse de forma individual, ambos delitos, se le impone la pena de 1 año y 6 meses y multa de 7 meses para la estafa agravada del art. 250.5º (antes de la LO 5/2010 6º), y la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses por el delito de falsedad del art. 392.

La cuantía de la multa se fija en 10 euros por día, para cada uno de los acusados, para Marcos al constar que es perceptor de una pensión como militar retirado, en cuanto a Francisco si bien no hay clara constancia de su situación económica, a la vista de los estados de la cuenta corriente que manejaba, se considera adecuada dicha cantidad. Esta pena llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53 CP , en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se impone asimismo como pena accesoria la prevista en el art. 56.2º CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Eduardo se le impone la pena de 6 años de prisión, que es la mínima de las previstas para el delito de receptación.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 109 CP Francisco y Marcos deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a BANESTO con la cantidad a 411.256,89 euros, que resulta del abono del cheque ingresado en la cuenta de la que dispusieron los acusados. Es también responsable solidariamente Eduardo del pago de la indemnización hasta el límite de 180.000 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de la totalidad de la indemnización de DOMINVERSION S.L.

La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, NUEVE MESES de multa, con una cuota diaria de diez euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y como autor de un delito de falsedad a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SEIS MESES de multa, con una cuota diaria de diez euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcos como autor responsable de un delito de estafa a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SIETE MESES de multa, con una cuota diaria de diez euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y como autor de un delito de falsedad a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SEIS MESES de multa, con una cuota diaria de diez euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo como autor responsable de un delito de receptación a la pena de SEIS MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debemos ABSOLVER a Eduardo del resto de las acusaciones deducidas en su contra.

Los condenados Francisco y Marcos indemnizarán conjunta y solidariamente, a BANESTO con la cantidad a 411.256,89 euros. Es también responsable solidariamente Eduardo del pago de la indemnización hasta el límite de 180.000 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de la totalidad de la indemnización de DOMINVERSION S.L.

Marcos y Francisco pagarán, cada uno, un tercio de las costas devengadas.

Eduardo pagará una sexta parte de las costas devengadas. Declarándose de oficio la sexta parte de las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.