Sentencia Penal Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 341/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 341/14

Procedimiento Abreviado núm. 110/12

Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sra. FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

En la ciudad de Barcelona, a Trece de Febrero de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante robo con intimidación, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Abilio contra la sentencia dictada en los mismos el día 14-7-2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Condeno a Abilio , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia: a) como autor responsable DE UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y b) a abonar las costas procesales'

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de s originales a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 5-12-2014, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29-1-2015 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:

1. El 12 de octubre de 2010, sobre las 23:10 horas, D. Abilio , mayor de edad, de nacionalidad española y con DNI n° NUM000 , entró en la carnicería 'ISMAIL', sita en la calle Pau Piferrer n° 93 de Badalona, con la cara cubierta por una braga negra y con guantes negros, portando en la mano un revólver detonador de la marca BLOW, modelo 38, con número de serie NUM001 .

2. Una vez dentro del establecimiento, el Sr. Abilio encañonó al cliente D. Felix , colocándole el revólver en el pecho, al tiempo que exigía al dependiente D. Nemesio que le entregara el dinero de la caja.

3. En ese momento, se inició un forcejeo entre el Sr. Abilio y los Sres. Felix y Nemesio , que lograron sacar del establecimiento al primero sin que éste se apoderara del dinero reclamado. Durante el forcejeo, el revólver que portaba el Sr. Abilio se cayó al suelo y pudo ser recuperado por los Mossos d'Esquadra que acudieron al lugar de los hechos con posterioridad, al igual que la braga y los guantes utilizados por el acusado.

4. El Sr. Abilio huyó del lugar antes de la llegada de la dotación policial.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo en lo que se contradigan con ésta.

SEGUNDO.-Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: error en la valoración de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al haber siempre mantenido el acusado que el arma la portaba pero que no la usó para intimidar, que actuó cuando tenía sus capacidades mermadas por el alcohol y que el testigo Sr Nemesio declaró con un móvil espurio al estar enemistado con el acusado y su familia por deberle el acusado una cantidad de dinero, tal y como reconoció en el juicio y b) error en la calificación jurídica al aplicar el subtipo agravado de instrumento peligroso a pesar de que el acusado estaba en la creencia de que la pistola era de juguete, por lo que la pena, teniendo en cuenta además el grado de tentativa no podría ser nunca superior a dos años de prisión. Caso de no admitirse dicho argumento debe también rebajarse la pena a dos años de prisión teniendo en cuenta sus circunstancias personales por la grave dolencia cardíaca que padece el acusado según documento que se aporta de ingreso hospitalario posterior al juicio. Solicita la revocación parcial de la sentencia y se le condene a la pena de dos años de prisión.

La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical del Sr. Nemesio dependiente del establecimiento y del Sr. Felix que se encontraba en su interior, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y No constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto el Juzgador, tras una motivación precisa, cuidada y con rigor, explicita las razones por las que otorga plena credibilidada los testigosy, entre ellos al Sr. Nemesio , que aunque sea acreedor de una deuda que le debe el acusado, su declaración es plenamente coincidente con la del testigo que se encontraba en el lugar de los hechos y, con la de los funcionarios de policía que ocuparon el revólver, la braga negra y los guantes en el propio establecimiento y, a los que se refirieron los testigos. A pesar de que el acusado manifestara que no exhibió el arma, su declaración no es creíble y es meramente exculpatoria, ante las declaraciones convincentes y coherentes de los dos testigos, tal y como expresa el Juzgador. La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido.

De lo dicho se desprende que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, dado que existe prueba de cargo incriminatoria, practicada en el plenario sin irregularidades procesales y debidamente analizada y valorada por el Juzgador.

Respecto al segundo motivo jurídico, debemos remitirnos al fundamento de derecho segundo de la sentencia, por ser plenamente ajustado a derecho. En él se analiza la versión de la defensa respecto al supuesto error sufrido por el acusado de que el arma era de juguete. El juicio de inferencia realizado, al desestimar la petición de la defensa, es impecable por su lógica y racionalidady a él nos remitimos para desestimar que los hechos están correctamente calificados al reunir la conducta del acusado los requisitos del delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa ( art. 238 , 242. 1 y 3 y art. 16 CP ).

Solo para completar la jurisprudencia mencionada en la sentencia hemos de añadir que en la STS de 25 de marzo de 2010 se establece que el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable. Y la Sentencia de 10 de diciembre de 2008 señala que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena sólo es atendible cuando se haya demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, pero sin que en modo alguno baste para estimarlo su sola alegación por el interesado. La Sentencia de 21 de julio de 2005 también declaró que el error ha de ser probado, y que la afirmación de una finalidad, de un conocimiento o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción puede ser inferida de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de experiencia.

TERCERO.-Respecto a la pena la defensa de la recurrente solicita se fije en dos años atendiendo a la forma como ocurrieron los hechos y, las circunstancias personales del acusado.

En un escrito de ampliación al recurso aporta un documento médico para acreditar que está en tratamiento con metadona en la ADVP por su ex adicción a las drogas, además de padecer hiperactividad bronquial y, enfermedad coronaria de un vaso (oclusión aguda) con angioplastia primaria con implantación de un stent no farmacoactivo. No se ha solicitado la admisión a prueba en esta segunda instancia. En cualquier caso no podría ser admitido dicho documento al no encontrarnos en ninguno de los supuestos del art. 790.3 Lecrim , dado que podía haberse aportado en el juicio documentos médicos acreditativos de dichas patologías a fin de poder ser valorados por el Juzgador. Todo ello sin perjuicio de que en el trámite de ejecución de la pena se presente a los efectos oportunos.

Cuando no hay circunstancias ni agravantes ni atenuante la regla 6ª del art 66.1 CP prescribe que se aplicará la pena 'en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' Y, si existen dichas circunstancias deberán atender a los criterios del art. 66.2º al 8º CP .

Según la STS 1140/2010, de 29-12-2010 establece como criterios a tener en cuenta '....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)'.

En el presente caso, el Juzgador en el fundamento de derecho cuarto establece con acierto jurídico que la pena a imponer por la comisión del art. 242. 1 y 3 del CP , una vez rebajada la pena un grado por el grado de tentativa alcanzado tras excluir motivadamente la rebaja en dos grados, es la de un año y nueve meses de prisión hasta los tres años y seis meses. Y, en aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas la impone la de dos años y seis meses de prisión dentro de su mitad inferior atendiendo a 'la gravedad de la conducta derivada del uso de un arma susceptible de detonar cartuchos'. Sin embargo, en orden a la motivación '.... teniendo en cuenta la gravedad de la conducta derivada del uso de un arma susceptible de detonar cartuchos', se ha de tener en cuenta que tal y como dispone el art. 67 CP no pueden tenerse en cuenta las mismas circunstancias inherentes al delito, en este caso inherentes a la agravación del tipo penal por el uso del instrumento peligroso -revolver-.

En este extremo debemos estimar el recurso e imponer la de DOS AÑOS DE PRISION, que no es la mínima, atendido que no se ocasionaron lesiones, que el acusado entró en un establecimiento a veinte metros de donde vive, por la forma en como se desarrollan los hechos, por el hecho de no adeudar responsabilidades civiles y, atendiendo la entidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con un periodo de paralización importante.

CUARTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSEN PARTEel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Abilio , contra la Sentencia de fecha 14-7-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en lo atinente a la pena que fijamos en DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la misma duración respecto a la inhabilitación especial y CONFIRMAMOSel resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por y fe.

-