Sentencia Penal Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 14/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 175/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 14/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 310/2013

JUZGADO MIXTO Nº4 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

En la Ciudad de Cádiz a once de junio de dos mil quince

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por un delito contra la salud pública, un delito de desobediencia, un delito de atentado, una falta de lesionesy un delito de tenencia y porte de armas, Diligencias Previas nº 310/2013 DEL JUZGADO MIXTO Nº. 4 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA contra los acusados :

- Pablo con DNI. NUM000 , nacido en BARCELONA el día NUM001 /1975, hijo de Urbano y de Ascension , con domicilio en SIERRA SAN CRISTOBAL C/ DIRECCION000 Nº. NUM002 JEREZ DE LA FRONTERA , con antecedentes penales, representado por el procurador INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ y defendido por el Letrado JOSE ALVAREZ DOMINGUEZ , en libertad por esta causa .

- Marco Antonio con DNI. NUM003 , nacido en JEREZ DE LA FRONTERA el día NUM004 /1978, hijo de Bruno y de Gloria , sin antecedentes penales, representado por el Procurador INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ y defendido por el Letrado JOSE ALVAREZ DOMINGUEZ , en libertad por esta causa .

- Eugenio con DNI. NUM005 , nacido en JEREZ DE LA FRONTERA el día NUM006 /1975, hijo de Ildefonso y de Penélope , sin antecedentes penales , representado por la Procuradora INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ y defendido por el Letrado JOSE ALVAREZ DOMINGUEZ , en libertad por esta causa .

Antecedentes

PRIMERO.-.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; y recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que han tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus defensores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales los hechos como constitutivos de a) un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la saludprevisto y penado en el artículo 368 primer inciso y 369.1.5 del Código Penal , b) un delito de desobedienciaprevisto y penado en el artículo 556 del Código Penal , c) un delito de atentadoprevisto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal , d) una falta de lesionesdel artículo 617.1 del Código Penal y e) un delito de tenencia ilícita de armas,considerando como responsables en concepto de autores del delito a) a los tres acusados, del delito b) a Marco Antonio y de los delitos c) y e) y de la falta d) únicamente Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los delitos b),c),e) y la falta d) y con la concurrencia de agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en el delito a), en cuanto a Pablo solicitando se le impusiera al acusado Pablo , la pena :

- Por el delito a) 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempode la condena en base al artículo 56 del Código Penal , así como la pena de multa de 270.000 euros .

- Por el delito c) 1 año y 9 meses deprisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal .

- Por la falta d) la pena de 1 mes y 15 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros y para el caso de incumplimiento la responsabilidad personal subsidiaria prvista en el artículo 53 del Código Penal .

- Por el delito e) la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena deacuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal .

Al acusado Marco Antonio

- Por el delito a) La pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en base al artículo 56 del Código Penal , así como pena de multa de 270.000 euros.

-Por el delito b) La pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejrcicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal .

Y al acusado Eugenio ,

-Por el delito a) La pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en base al artículo 56 del Código Penal , así como pena de multa de 270.000 euros.

Asímismo interesó en concepto de responsabilidad civil que el acusado Pablo indemnice al Policia Nacional nº. NUM007 en la cantidad de 240 euros por las lesiones causadas, y el comiso de las sustancias intervenidas y de los efectos que se detallan:

- 2.031,50 euros fraccionados,

- 5 botellas de amoníaco,

- 7 rollos de plástico para envolver,

- 3 pendrive de Internet de Orange,

- 7 postas decalibre 12 marca RC Italy-Sapin,

- 18 cartuchos del calibre 38 especial marca GFL FLUCH,

- Un soporte de tarjeta SIM de Orange, otro de LYCAMOVIL,

- Una tarjeta de memoria SD marca ADATA,

- Una caja de teléfono móvil marca SONY XPERIA, con cable de datos y cascos,

- Televisión de plasma de marca PANASONIC de 50 pulgadas,

- Televisión de la marca SCHNEIDER de19 pulgadas,

- Televisión de plasma de LG de 40 pulgadas, una TDT de Philips,

- Un portátil ACER con cargador,

- Un portátil HP,

- Un equipo de música LG con dos altavoces,

- Una base de IPAD Apple,

- Cuatro móviles, una chaqueta de moto TEKNIC,

- Dos cascos de moto marca LS2,

- Un casco de moto marca AXO,

- Guantes de moto marca TEKNI,

- Una linterna, una bicicleta de montaña,

- Una motosierra HUSQUARNA-359,

- Una motosierra ALPINA-31015,

- Una Rotaflex METABO;

- El camión con cuba marca NISSAN ATLEON con placa de matrícula ....FFF y sus llaves,

- Motocicleta marca KTM sin placa y nº. bastidor NUM008

- Motocicleta marca KTM sin placa y nº. bastidor NUM008

- una caravana y un vehículo todo terreno Galloper matrícula matrícula .... JTD

TERCERO.-La defensa de los acusados Pablo , Marco Antonio y Eugenio en igual trámite solicitó la libre absolución para sus defendidos y subsidiariamente:

-Para el caso de ser declarado autor responsable Pablo de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, se aplicara el tipo básico del artículo 368 CP , con la aplicación de la rebaja de la pena en un grado interesada por la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta del 21.1 en relación con el 20.2 , le sea impuesta la pena de 1 año y 6 meses de privación de libertad.

-Para el caso de que sea declarado autor responsable de un delito de atentado del artículo 550 CP , con la aplicación de la rebaja de la pena en un grado interesada por la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le sea impuesta la pena de 6 meses de prisión.

Subsidiariamente en cuanto a las circunstancias interesó la aplicación de la atenuante simple del art 21.2 enrelación con el 20.2 y subsidiariamente la analógica del art 21.7 en relación con los anteriores.

En cuanto a Marco Antonio subsidiariamente a la absolución interesó, para el caso de ser declarado COMPLICE responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, le sea impuesta la pena de un año y seis meses de prisión.

Para el caso de que sea declarado autor responsable de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad del artículo 634 CP , le sea impuesta la pena de multa de 10 días a razón de 2 euros de cuota diaria;

Y subsidiariamente para el caso de que sea declarado autor responsable de un delito de Desobediencia no grave del artículo 556 CP , le sea impuesta la pena de 6 meses de prisión.

En cuanto al acusado Eugenio

Subsidiariamente a la solicitud de libre absolución para el caso de que sea declarado autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, se aplicara el tipo básico del artículo 368 CP , con la aplicación de la rebaja de la pena en un grado interesada por la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del art 21.1 en relación con el 20.2 le sea impuesta la pena de 1 año y 6 meses de privación de libertad.

Subsidiariamente en cuanto a las circunstancias interesó la aplicación de la atenuante simple del art 21.2 en relación con el 20.2 y subsidiariamente la analógica del art 21.7 en relación con los anteriores.

Que el acusado Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 17/04/2008 a la pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública se venía dedicando a la venta de estupefacientes y para ello utilizaba las cuevas existentes en la Sierra de San Cristóbal, en la localidad de El Puerto de Santa Maria, lugar donde reside, para ocultar tales sustancias.

Así el día 21 de marzo de 2013, sobre las 16:00 horas, tras pedir a su cuñado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales que lo llevara, se desplazaron ambos a bordo de una motocicleta de cross marca KTM, donde tras varios rodeos se dirigieron a una de las cuevas que Pablo utilizaba con dicha finalidad, accediendo a la misma Pablo , con una bolsa de plástico y una mochila gris, mientras el segundo de ellos, Marco Antonio , permanecía en el exterior vigilante, con el objeto de asegurar el éxito de tal ocultación.

Cuando Pablo salió de la cueva lo hizo sin los efectos que portaba al entrar, por lo que al estar observado por funcionarios policiales, se procedió a la detención de los dos acusados y a inspeccionar aquélla por la agente NUM009 hallando una bolsa blanca bajo una piedra que contenía en su interior tres tipos de sustancias distintas, un polvo blanco con un peso bruto estimado por la policía de unos 220 gramos, un polvo ocre con un peso bruto de 30 gramos y unos 1.110 gramos de haschís, lo cual determinó que se solicitara un guía canino para registrar la cueva más a fondo, mientras se custodiaba la cueva policialmente practicándose posteriormente el registro de la misma en presencia del acusado Pablo , que supuso el hallazgo de la mochila gris, resultando contener en su interior un polvo blanco con un peso de 3.100 gramos, un polvo ocre con un peso de 3 gramos unos 56 gramos de haschís y 6.385 gramos todos ellos en bruto, de una sustancia aparentemente utilizada para el corte de la droga.

El total incautado remitido a sanidad resultó tener en total un peso neto de 1332 gramos de hachís con un índice de THC del 10,7%; 25 gramos de heroína con una pureza del 2,6%; 2 gramos de heroína con una pureza del 3%; 653 gramos de cocaína con una pureza del 20% ; 173 gramos de cocaína con una pureza del 33,3 %; 303 gramos de cocaína con una pureza del 68,2% ; 84 gramos de cocaína con una pureza del del 11,8%; 99 gramos de cocaína con una pureza del 70,9%; 72 gramos de cocaína con una pureza del 54,9 %; 12 gramos de cocaína con una pureza del 65,7%, 4 gramos de cocaína con una pureza del 0,3%, dos botes encajados con restos de cocaína, así como 133 gramos netos, 859 gramos netos, 2 gramos netos, 843 gramos netos y 5.998 gramos netos de sustancia de corte y un macuto que también arrojó resultado positivo en este tipo de sustancia. La inmensa mayoría de esa sustancia de corte contenía cafeína.

Igualmente se encontraron en la cueva 4 balanzas ( 2 de la marca Taugent, otra de la marca Tanita y la cuarta de la marca Pocket 350).

La sustancia estupefaciente tenía como destino su distribución a terceros y habría alcanzado en el mercado el precio de 90.000 euros.

Cuando los agentes intervinientes dieron el alto a los acusados, éstos intentaron huir, siendo necesario el uso de la fuerza para reducirlos, ocupándole a Pablo , en el interior de un bolsillo del chándal una pistola detonadora marca Blow modelo Mini 8, recamarada para cartuchos detonantes del calibre 8 mm PAK con nº. de serie NUM010 y un proyectil del calibre 22 mm.

La referida pistola la detentaba el acusado con conocimiento de que se encontraba modificada al haber sido eliminada la cruceta de obstrucción dotada para impedir el paso de balas, por lo que se trataba de un arma prohibida.

Consecuencia del forcejeo durante la detención, el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº. NUM007 , que tropezó y cayó al suelo sobre la moto en la que los acusados se habían trasladado hasta el lugar, sufrió contusión con herida superficial en cara palmar del 5º dedo de la mano izquierda con tendinitis postraumática, lesión que solo precisó para su sanidad de primera asistencia facultativa, y cuyo tiempo de recuperación fue de 7 días no impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

El mismo día 21.03.13 se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de esta localidad la entrada y registro en el domicilio de Pablo , sito en C/ DIRECCION001 nº. NUM011 de la Sierra de San Cristóbal, y en el que se hallaron los siguientes efectos: 2.031,50 euros, 5 botellas de amoníaco, 7 rollos de plástico para envolver, 3 pendrive de Internet de Orange, 7 postas del calibre 12 marca RC Italy-Sapin, 18 cartuchos del calibre 38 especial marca GFL FLUCH, un soporte de tarjeta SIM de Orange, otro de LYCAMOVIL, una tarjeta de memoria SD marca ADATA, una caja de teléfono móvil marca SONY XPERIA, con cable de datos y cascos, televisión de plasma de marca PANASONIC de 50 pulgadas, televisión de la marca SCHNEIDER de 19 pulgadas, televisión de plasma de LG de 40 pulgadas, una TDT de Philips, un portátil ACER con cargador, un portátil HP, un equipo de música LG con dos altavoces, una base de IPAD Apple, cuatro móviles, una chaqueta de moto TEKNIC, dos cascos de moto marca LS2, un casco de moto marca AXO, guantes de moto marca TEKNI, una linterna, una bicicleta de montaña, una motosierra HUSQUARNA-359, una motosierra ALPINA-31015, una Rotaflex METABO; el camión con cuba marca NISSAN ATLEON con placa de matrícula ....FFF y sus llaves, titularidad del acusado Eugenio y la motocicleta YAMAHA IZF sin matrícula y nº. de bastidor NUM012 sin llaves. También fue intervenida la motocicleta marca KTM sin placa y nº. bastidor NUM008 en la que viajaban los acusados Pablo y Marco Antonio antes de su detención.

Por su parte, el acusado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que venía en compañía de Pablo , dedicándose al tráfico de estupefacientes en la zona, tras tener conocimiento de que se había llevado a cabo la detención de éste y de su cuñado Marco Antonio así como del registro anteriormente referido, al día siguiente, 22 de marzo de 2013, sobre las 18:20 horas, en su parcela denominada como la ' FINCA000 ' sita en Jerez de la Frontera, que era por él utilizada, se disponía a enterrar 4 bidones que, con la inscripción ' sales de alcaloide sólida' resultaron contener 100.390 gramos netos de sustancia de corte, en concreto cafeína, cuando alertados por el 091, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el lugar.

Al detectar Eugenio la presencia policial se desprendió de una bolsa de plástico blanca que portaba en ese momento y que contenía también 150 gramos brutos de lo que resultó ser 74 gramos netos de sustancia de corte identificada como cafeína, emprendiendo, al tiempo, la huida, sin que por los agentes se lograse darle alcance.

En dicha finca comprobaron oros agentes como se encontraba, así mismo, una caravana titularidad del acusado Pablo , y cuya documentación, se encontraba en el vehículo marca Galloper modelo Excede con matrícula .... JTD que también se hallaba en dicho lugar.

La sustancia de corte que el acusado Eugenio intentaba ocultar cuando los agentes se personaron en la finca, era cafeína, adulterante, que habitualmente utilizado por Pablo que se hallaba presente en la práctica totalidad de la cocaína incautada el día 21 de marzo de 2013.

Los referidos vehículos y efectos eran utilizados por los acusados para llevar a cabo la actividad ilícita algunos y todos provenían de las ganancias obtenidas con dicha ilícita ocupación ya que el acusado Pablo carecía de cualquier otra actividad económica y Eugenio aunque ejercía trabajos como butanero, se trata de una actividad escasamente rentable por lo que carecía de capacidad para sufragar tantas compras.

Los acusados Pablo y Marco Antonio han estado privados de libertad por estos hechos desde el 23.03.13 y hasta el 13.01.14 el primero y hasta el 14.10.13 el segundo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa cuya resolución definitiva fue pospuesta, la defensa planteó la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de Pablo dado que la misma se practicó sin su presencia estando detenido.

No podemos estimar tal pretensión, la ausencia de la presencia del detenido en el registro domiciliario de su vivienda estaba en el caso concreto justificada por razón de tratarse de dos registros simultáneos. El del domicilio según consta en la diligencia judicial, se practica con el correspondiente mandamiento judicial y da comienzo a las 19 horas extendiéndose hasta las 21:46, así resulta de la diligencia extendida en folio 148. La razón de practicar ambos registros de manera simultánea venía motivada por la necesidad de asegurar las pruebas y es lo cierto que al folio 192 se deja constancia que el registro de la cueva se inicia a las 18.50.

En cualquier caso si se advierte en las diligencias policiales confusión en esta diligencia, está claro y en ello coincidieron la practica totalidad de los testigos agentes de policía que intervinieron en los hechos y que han depuesto que tras el hallazgo de la bolsa dejada por Pablo en el interior de la cueva, localizada en momento inmediato posterior a la detención de Pablo saliendo de la cueva, donde había sido visto entrando con la bolsa y una mochila que infundió sospechas, se dispuso la vigilancia de la cueva y la necesidad de practicar un registro a la misma para tratar de localizar la mochila que acababa de ser introducida. En tales circunstancias, parece razonable que para salvaguardar el derecho de defensa de Pablo que ya estaba detenido, se dispusiera por el instructor su presencia en la cueva y así se afirma en la diligencia policial folio 192, que el registro de la cueva se inicia a las 18,50 estando presente como testigo Romeo , vigilante depósito de aguas sito en esa zona de la sierra de San Cristóbal, lo que no parece correcta es la hora en que efectivamente da comienzo la diligencia de entrada y registro pues como puso de manifiesto el vigilante expresado, a las 8 de la tarde era el cambio de turno entre los vigilantes de la empresa y así al acudir su compañero Carlos Antonio , sobre las 19,30 o 19.45 para el cambio de turno, fue este y no el primero quien efectivamente estuvo presente como testigo del registro.

Carlos Antonio a su vez confirma lo declarado por su compañero, él debió acudir para el cambio de turno sobre las 19,45 y ya se quedó presente como testigo de la diligencia policial, la cual aclara que se prolongó bastante en comenzar pues esperaban a a alguien que no supo precisar, de manera que es de suponer que si se inicia a partir de las 20.00 horas, por poco que durara, coincidieran en el tiempo ambos registros, es más el del domicilio es probable se prolongara más allá porque quisieron asegurar el registro con la presencia del agente que tenía la función de guía canino, el cual informó que estuvo en ambos registros, aunque no supo precisar por no recordarlo, el orden de actuación.

Está claro que en tales circunstancias, siendo el lugar sospechoso de la posible ocultación de drogas la cueva, pues los funcionarios habían visto a Pablo entrar en la cueva con una mochila y salir sin ella, la presencia del acusado detenido en dicho lugar era fundamental para su derecho de defensa y su ausencia en el registro domiciliario que se programa o inicia de manera simultánea, estaba justificada. Además no se ha generado indefensión alguna pues el registro de la vivienda fue practicado en presencia de su esposa Socorro la cual quedó detenida y además en el mismo no se halló ninguna de las partidas de droga incautadas con base a las cuales se ha fundado la acusación.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados según intima convicción del tribunal tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio del oral son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368.1 primer inciso del CP sin que se estime de aplicación la agravación por razón de la notoria importancia que con fundamento en el art 369.1.5 del CP solicitó el MF.

Se ha pretendido por la defensa cuestionar no tanto el resultado de la analítica practicada, como la cadena de custodia de la droga desde el momento en que es incautada hasta su posterior pesaje y análisis.

Es cierto que el atestado no está practicado con el rigor y la claridad que serían deseables o convenientes, pero de ahí a estimar que haya irregularidades o que no existe coincidencia entre el material incautado y el entregado en las dependencias de sanidad media un abismo.

Si se analiza objetivamente la documental donde aparece reflejado el material incautado y se contrasta con los depósitos recibidos en sanidad y al tiempo se valoran las explicaciones y aclaraciones ofrecidas en juicio tanto por los testigos intervinientes, como sobre todo y muy especialmente por el personal técnico de la delegación de sanidad exterior, peritos objetivos e imparciales, llegamos a la conclusión de que existe coincidencia esencial entre las unas y los otros y ni los pesos netos de las sustancias analizadas, salvo en cuanto al contenido de los bidones, son como vehementemente sostuvo la defensa superiores a los brutos, ni sobran ni faltan partidas, como en ensayada ceremonia de la confusión alega la defensa que pese a venir reflejado en el acta ni tan siquiera propone para pedir aclaraciones, como testigo al funcionario policial que según el acta de sanidad realizó la entrega en las dependencias.

Así advertimos que existen tres hallazgos, el primero una bolsa en la cueva, folio 141, que según todos los intervinientes fue localizada por la agente femenino NUM009 , así lo ratificó esta, inmediatamente después de ser detenido Pablo con su cuñado Marco Antonio cuando salían de la cueva. Esta bolsa se describe como unos 220 gramos de cocaína, 30 gramos de heroína y unas bellotas que en conjunto pesaban unos 1.100 gramos de haschís todo ello evidentemente a juicio policial, amén de cuatro balanzas y otros objetos que se describen.

Posteriormente en el registro de la cueva practicado ese mismo día, el perro conducido por el guía canino localiza la mochila en cuyo interior, folio 191, la policía describe lo que a su juicio se trata de 3.100 gramos de cocaína, 3 gramos de heroína, 56 de haschís y 6.385 gramos de una sustancia apta para el corte de la droga.

Finalmente al folio 213 consta la recogida de una bolsa que contenía unos 150 gramos de sustancia para cortar la cocaína, abandonada en su huída por Eugenio cuando la policía acude a su parcela, y 4 bidones conteniendo en su interior cada uno unos 25 kgs de al parecer cafeína.

Pues bien, como puede comprobarse, los hallazgos consistentes en la bolsa y mochila, ambos imputados a Pablo , son remitidos con el oficio obrante al folio 198 describiéndose como 1.1374 gramos de haschís, errata que como veremos debe interpretarse por lógica como 1.374 gramos de haschís que son los recepcionados en el acta de entrega, 3.306 gramos de cocaína, 33 gramos de heroína y 6.385 gramos de sustancia de corte, además de un tarro de plástico y un macuto lo cual es plenamente coincidente con lo aprehendido en la bolsa y macuto y con lo recepcionado al folio 821 por sanidad donde tras dejar constancia de los pesos brutos expresados 1.374, 33, y 3.306, se determina la correspondencia con las siguientes muestras o pesos netos, 1332 (lógica diferencia al tratarse ya del neto respecto de los 1.374 brutos reflejados) 25 más 2 grs netos ( que se corresponden con los 33 gramos brutos recepcionados, que a su vez son dos partidas 30 más 3 grs) y los 3.306 brutos remitidos como supuestamente cocaína que representan unos netos de 653, 173, 303, 84, 99, 72, 12, 133, 859, 843, 4 y 2 grs que sumados en neto representan un total de 3.237 gramos netos, diferencia pues al igual que en los supuestos anteriores lógica por tratarse de pesos netos.

Así cuando los peritos de sanidad al folio 818 describen las expresadas muestras y el resultado del análisis al folio 819 nos aclaran la aparente contradicción de la diferencia entre las partidas de cocaína remitidas por la policía y las que efectivamente se constatan como tales en los análisis, que no es otra que las muestras numeradas como 11 al 14 y 17 todas ellas descritas como polvo blanco y que sumadas representan 1.837 grs que finalmente no son cocaína, error policial que resulta comprensible si como los propios peritos expresaron todas estas muestras como se desprende de la analítica mas detallada aportada al inicio de la vista por el MF resultaron contener entre sus compuestos lidocaína, sustancia que en el narcotest responde positivamente a cocaína, pero que tras el riguroso análisis practicado por los peritos mediante la técnica de cromatografía de gases, quedó descartada se tratara de tal.

Todo lo anterior se advierte en el expediente NUM013 de sanidad exterior.

Y por lo que se refiere a las sustancias de corte recogidas en el expediente NUM014 de sanidad, se advierte como en el acta de entrega se describen los 4 bidones de peso bruto aproximado 25 Kgs cada uno, hallados en la parcela de Eugenio , determinándose como pesaje neto el de 100.390 gramos que evidencia que el bruto de los bidones vino simplemente calculado atribuyendo 25 kgs a cada bidón. Los 6.385 gramos de sustancia de corte halladas en la mochila se remiten con tal pesaje bruto pero divididas las cantidades en las partidas 5 al 11 del informe advertimos que sumadas en sus pesajes netos representan un total de 5.998 gramos diferencia a la baja cuya explicación ha de hallarse en el peso de los envoltorios y lo propio ocurre respecto de la partida de 150 gramos que se corresponde según aclaró la perito en el plenario con la identificada como 12 en su informe, cuyo peso neto de 74 grs, también resulta inferior al bruto como es lógico.

Con lo expuesto quedan resueltas las dudas que la defensa ha pretendido introducir y consta explicado como, salvo en caso del contenido de los bidones, cuyo peso se calculó por bulto siendo la diferencia mínima 0,3% respecto del total, en todos los restantes el neto como era de esperar es ligeramente inferior al bruto.

TERCERO.- Dicho lo anterior, no estimamos que la cantidad poseída de cocaína, la cual por si sola denota una vocación de destino al tráfico, deba ser considerada como de notoria importancia a los efectos de aplicación de la agravación del art 369.1.5 como interesa el MF.

Para aplicar la agravación expresada se exige la posesión de cantidades superiores a los 750 gramos de cocaína pura, en tal sentido traer a colación la sentencia 362/2011 del TS que declara ' La jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos.

Por ello para fijar la cantidad de notoria importancia por el Pleno de la Sala Segunda de 19.10.2001, se partió de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí fijada en atención a la cantidad de droga que permite abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-, se obtiene así la cifra de 500 dosis reconsumo diario aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína el limite de los 750 gramos ( SSTS. 10.11.2011 , 2036/2002 de 5.12 , 17.2.2003 ), pero tomando el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza.

Ello determina en el presente caso que siendo la cantidad de droga intervenida el día 12-13 de febrero de 2005, 987,52 gramos con pureza de 71%, que la sustancia de cocaína pura ocupada de 702,41 gramos, inferior al anterior limite determinante de la notoria importancia.'En el caso concreto las cantidades expresadas por el MF en su acta de acusación reducidas a su estado de pureza representarían un total de 523,022 gramos de cocaína, cantidad que aún cuando significativamente alta, no excede de la considerada objetivamente exigible para la aplicación del art 369 1.5 del CP , con lo cual a la hora de la determinación de la pena es preciso tener en cuenta que nos movemos dentro del tipo básico.

CUARTO.- Del delito expresado resultan responsables como autores los acusados Pablo y Eugenio y como cómplice Marco Antonio , todo ello de acuerdo con el art 28 y 29 del CP .

La participación de Pablo fluye sin dificultad, basta destacar como según refirieron la práctica totalidad de los testigos policiales, NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM009 y NUM007 las investigaciones previas y las informaciones recibidas apuntaban a que se dedicaba al tráfico ilegal de cocaína y que ocultaba la droga por las cuevas de la zona de la Sierra de San Cristóbal, se dispuso un servicio de vigilancia y los agentes pudieron comprobar como tras efectuar diversos rodeos en una motocicleta que conducía su cuñado Marco Antonio , se aproximaron a la entrada de una cueva donde Pablo se introdujo portando una bolsa y un macuto saliendo poco tiempo después sin los objetos.

Localizada en primer lugar la bolsa y posteriormente el macuto, objetos reconocidos por los agentes que depusieron haberlo visto entrar con ellos y salir de vacío, se pudo comprobar su ilícito contenido lo cual denota cuando menos un acto de posesión con vocación de destino al tráfico de la sustancia cocaína, heroína y haschís plasmada en los hechos probados.

La participación de Eugenio se puede deducir de una serie de hechos que constituyen datos indiciarios en conjunto valorados que permiten sin albergar duda alguna concluir con su colaboración con el anterior acusado en la ilícita actividad a la que ambos se dedicaban.

De una parte contamos con las informaciones policiales que atribuían a ambos la dedicación al tráfico de estupefacientes. Por otro lado el hecho de que al día siguiente de la detención de Pablo y su mujer y tras tener conocimiento de los registros que se habían llevado a cabo en la cueva y en el domicilio, el acusado decidió en la parcela de su propiedad sita en la misma Sierra de san Cristóbal, término de Jerez, abrir unos boquetes en la tierra con la clara intención de ocultar determinados bidones, lo que no pudo efectuar porque alertada la policía a través del 091 acudió a la parcela, y al respecto el agente NUM007 testificó como vio a su llegada a Eugenio emprender la huida arrojando una bolsa de plástico y añadieron que tras su persecución infructuosa, sus compañeros que llegaron inmediatamente después al lugar pudieron recuperarla y en este sentido se expresaron estos últimos NUM016 , NUM009 quienes declararon como localizaron la bolsa y como observaron junto a la casa unos agujeros con síntomas de haber sido recién abiertos en el suelo, como se encontraba incluso una pala para excavar aún el lugar y como junto al agujero preparado se hallaban 4 bidones que resultaron contener la cafeína, sustancia que aparece en la práctica totalidad de las analíticas practicadas a las distintos depósitos remitidos a sanidad para su análisis.

Además como consta en las actas, se aprecia la estrecha relación entre este acusado y Pablo , así en su parcela aparece una autocaravana titularidad del segundo, cuya documentación se encuentra guardada en un todo terreno propiedad del primero 8.100 DHM, así mismo en la puerta del domicilio de Pablo , se localiza aparcado un camión ....FFF con sus llaves propiedad de Eugenio , todo lo cual pone de manifiesto la estrecha relación entre ambos.

Finalmente hemos calificado como participación accesoria o no necesaria la de Marco Antonio , del cual no consta hubiera informaciones policiales previas que lo relacionaran con el tráfico ilegal de estupefacientes, cuñado de Pablo , que conociendo sin duda como se deduce de su reacción al tratar de darse a la fuga, de la ilegal actividad que su cuñado ejercía, se prestó a llevarlo al lugar en su motocicleta aguardando fuera de la cueva hasta su salida tras desprenderse de los objetos que pretendía ocultar, participación que estimamos secundaria, no imprescindible ni indispensable para ejecutar el delito, en este sentido conductas de vigilancia o mero auxilio al transporte de quien efectivamente lleva la droga pueden ser considerados actos de complicidad, en tanto no comportan por parte del ejecutor dominio del hecho alguna tratándose de meras conductas de favorecimiento dle favorecedor.

Como se expresa en la sentencia 312/2007 de 20 de abril , ' Es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P ., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo'.

No obstante ' es factible condenar por complicidad en hipótesis de 'colaboraciones con el colaborador'. 'Sería el caso por ejemplo del que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar. Pues bien, quien ayuda a este transportista o participa en la carga de la droga en un vehículo sin más, a cambio de una compensación económica, estaría realizando una conducta 'favorecedora del favorecedor'.Con mayor motivo quien tan solo acompaña en su motocicleta al pariente poseedor de la droga, cuando éste se propone ocultarla, realiza una simple conducta de favorecimiento del favorecedor que puede tener cabida en esta participación secundaria.

En el mismo sentido la 1276/2009 de 21 de diciembre del TS casa la sentencia de instancia y considera que es cómplice del delito de tráfico de drogas el que vigila para avisar al vendedor cuando viera por allí a la policía. Se trata pues de una posición subordinada al autor, lo que se conoce como 'favorecedor del favorecedor.

QUINTO.- El acusado Pablo es además autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art 563 del CP . El tipo atenuado del art 565 del CP solicitado con carácter alternativo o subsidiario por la defensa no resulta de aplicación, pues dedicándose el acusado al trafico ilegal de estupefacientes, la simple posesión del arma prohibida llevándola encima cuando se dirige a guardar la droga, denota una voluntad de utilización siquiera con fines intimidatorios frente a eventuales tropiezos que pudieran presentarse.

Se trata de una pistola detonadora a la que como expresa el informe pericial de balística le había sido retirado el tope del cañón siendo apta para el disparo, arma prohibida, aunque la munición que portaba e1 proyectil del calibre 22 mm no fuera la adecuada para tal arma se podía disparar, y aunque el simple hecho de disparar con tal proyectil constituyera un riesgo para el propio acusado no puede descartarse por ello la posibilidad de utilizarla llegado el caso.

SEXTO.- No apreciamos en la conducta de los acusados ni el delito de atentado, ni el de desobediencia ni tan siquiera la falta de lesiones que se imputa, pues tras examinar con plena inmediación la testifical prcaticada, no hemos apreciado convicción ni firmeza ni unánime coincidencia entre los agentes a la hora de ofrecer los detalles de como se produjo el encuentro con los acusados. Esa falta de convicción y firmeza unida a la levedad de las únicas lesiones provocadas, respecto de las cuales existe coincidencia en atribuirlas a una caída del agente sobre la moto que se encontraba en el lugar, levedad de la lesión que como destacó la médico forense podía considerarase más que el producto de una agresión padecida, 'gajes del oficio' al tener que emplear la fuierza para proceder a la detención nos lleva a la convicción de que los acusados efectivamente trataron de escapar al ser sorprendidos, pero también estimamos que no tuvieron posibilidad al echarse sobre ellos para impedirlo los agentes y es entonces cuando se produce el forcejeo en el que ni se aprecia acometimiento alguno ni desde luego intención de ofender el principio de autoridad. La lesión está causalmente vinculada a la detención y ello no nos ofrece duda alguna, pero no se trata de una lesión intencionadamente causada sino accidental, al caer el agente sobre la motocicleta cuando trataba de impedir que huyeran los acusados, por ello sin perjuicio de la reserva de acciones civiles estimamos procede la absolución por tales delitos y la falta.

SEPTIMO.- Concurre en el acusado Pablo la circunstancia agravante de reincidencia dado que en su hoja historico penal aparece ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 17/04/2008 a la pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública.

No son de apreciar ni la eximente del art 20.1 en relación con el 20.2 del CP ni la atenuante del 21.1 en relación con el mismo 20.2, ni tan siquiera la analógica del 21.7 en relación con los anteriores.

Como reiteradamente ha declarado el TS ver por todas S de 31-3-1997 ,el problema de la toxicomanía en el marco del derecho penal y en concreto en el modo en que éstas pueden influir en la conducta del sujeto activo del delito puede y debe ser abordado desde una triple perspectiva, así procederá la aplicación de , a) Eximente completa en los supuestos absolutamente excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta en los supuestos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.

c) Por último cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, bien por que se trata de sustancias de efectos menos devastadores que la heroína, bien por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente será la aplicación de la atenuante analógica, sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta .

Esta doctrina jurisprudencial se refleja también en el Código penal de 1995. Cuando la intoxicación por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es plena o el agente se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, en sentido estricto, propio o agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa pretensión, se aplicará la eximente completa del art. 20,2 del Nuevo Código penal ; cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad por dicha causa, pero sí algunos, procederá la aplicación de la eximente incompleta del núm. 1 del art. 21 y cuando el culpable actúe a causa de su 'grave adicción', sin más, lo procedente será aplicar la atenuante prevista en el núm. 2 del citado art. 21.

Pues bien, trasladada tal doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, es evidente que no concurren los presupuestos expresados, en modo alguno consta que el acusado actuara con sus facultades intelectivas o volitivas afectadas, el delito cometido requiere planificación y medios y en el presente no no se trata de una simple venta de una sustancia ilegal destinada a financiar su adicción sino de un desmedido afán de lucro como se pone de manifiesto con la alta cantidad aprehendida.

OCTAVO.- De acuerdo con el art 123 del CP y 240 de la Lecr procede imponer a los penados las costas procesales correspondientes al delito o delitos objeto de su condena declarando de oficio las correspondientes a los delitos objeto de absolución, así respecto de Pablo acusado condenado por dos delitos le corresponde el pago de 2/6 de las costas, Marco Antonio y Eugenio condenados por un solo delito deben reponder cada uno de una sexta parte de las costas declarando de oficio las dos sextas corrwespondientes a las absoluciones de Pablo y Marco Antonio por lso res`pectivos delitos de atentado y desobediencia.

NOVENO.- Conforme al art 127 del CP , procede acordar el comiso de la droga y efectos incautados al estar todos ellos relacionados con el delito, ya sea como instrumento o como producto del mismo. en concreto se trata de los siguientes:

2.031,50 euros, 4 balanzas de precisión, 5 botellas de amoníaco, 7 rollos de plástico para envolver, 3 pendrive de Internet de Orange, 7 postas del calibre 12 marca RC Italy-Sapin, 18 cartuchos del calibre 38 especial marca GFL FLUCH, un soporte de tarjeta SIM de Orange, otro de LYCAMOVIL, una tarjeta de memoria SD marca ADATA, una caja de teléfono móvil marca SONY XPERIA, con cable de datos y cascos, televisión de plasma de marca PANASONIC de 50 pulgadas, televisión de la marca SCHNEIDER de 19 pulgadas, televisión de plasma de LG de 40 pulgadas, una TDT de Philips, un portátil ACER con cargador, un portátil HP, un equipo de música LG con dos altavoces, una base de IPAD Apple, cuatro móviles, una chaqueta de moto TEKNIC, dos cascos de moto marca LS2, un casco de moto marca AXO, guantes de moto marca TEKNI, una linterna, una bicicleta de montaña, una motosierra HUSQUARNA-359, una motosierra ALPINA-31015, una Rotaflex METABO; el camión con cuba marca NISSAN ATLEON con placa de matrícula ....FFF y sus llaves, titularidad del acusado Eugenio y la motocicleta YAMAHA IZF sin matrícula y nº. de bastidor NUM012 sin llaves y y la motocicleta marca KTM sin placa y nº. bastidor NUM008 en la que viajaban los acusados Pablo y Marco Antonio antes de su detención y la caravana titularidad del acusado Pablo y el vehículo marca Galloper modelo Excede con matrícula .... JTD de David .

DECIMO.- En cuanto a las penas en concreto aplicables, de conformidad con las reglas de individualización previstas en el art 66 y ss procede en cuanto a Pablo imponerle al concurrir una agravante en el delito contra la salud pública, considerando la elevada cantidad incautada, la de cinco años y un día de prisión, y por el delito de tenencia ilicta de armas sin circunstancias modificativas la de 1 año y seis meses que se encuentra comprendida dentro de la mitad inferior coinciidienco con la solicitada po el MF.

A Marco Antonio por el delito contra la salud pública en grado de complicidd y sin circunstancias modificativas la pena de dos años de prisión que se encuentra en la mitad inferior de la pena procedente tras la rebaja en un grado por aplicación de la complicidad.

A Eugenio por el mismo delito considerada su actuación como cooperador la pena asignada al delito en la parte superior de su mitad inferior, 3 años y 9 meses, al no concurrir circunstancias modificativas y dada la importancia económica de la actividad ilegal ejercida. en todos los casos con la accesorias legales interesadas por la acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de tenecia ilícita de armas ya definidos, concurriendo respecto del primero la agravante de reincidencia y sin circunstancias en cuanto al segundo, a la pena de 5 años y 1 día de prisión por el primer delito con multa de 100.000 € y 1 año y 6 meses de prisión por el segundo, en ambos casos con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 2 sextas partes de las costas procesales.

Condenamosa Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 9 meses de prisión con multa de 100.000 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 100 días con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 2 sextas partes de las costas procesales.

Así mismo condenamos a como cómplice responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con multa de 50.000 € y arresto sustitutorio caso de impago de 50 días con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1 sexta parte de las costas procesales.

Absolvemosa Pablo y a Marco Antonio de los delitos de atentado y desobediencia por los que respectivamente fueron acusados por el MF y así mismo a Pablo de la falta de lesiones con reserva de acciones civiles al perjudicado y con declaración de oficio de 2/6 partes de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Acordamos así mismo el comiso de los efectos expresados en el fundamento de derecho noveno que se da por reproducido.

Abónese al cumplimiento de la ejecutoria en su caso, el tiempo de libertad sufrido por los acusados durante la tramitación de la causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y notifiquese a las partes con instrucción de que la presente no es firme y contra la misma cabe preparar recurso de casación para anteel Tribunal Supremo en plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos .