Sentencia Penal Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 3/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00175/2015

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0000932

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2015

Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 13 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Leopoldo

Procurador/a: D/Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN

Abogado/a: D/Dª CELSA RIVO IGLESIAS

SENTENCIA Nº 175/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 426/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 3/2015 - por delito de abuso sexual a menores de 13 años, contra Leopoldo DNI NUM000 , nacido EN Catral-Alicante el NUM001 /1942, hijo de Virgilio y de Susana , representado por la Procuradora EVA ALVAREZ CONSCOLIN y defendido por el Letrado CELSA RIVO IGLESIAS; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Da. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de abuso sexual a menores de 13 años, en virtud de Atestado nº NUM002 de la Comisaría Provincial de Policía de Ourense que dio lugar a la incoación, en fecha 26/01/2014, de la causa de Diligencias Previas nº 426/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado, Leopoldo , por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibida en fecha 3/02/2015 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 3/2015 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 26/05/2015, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso a menores de trece años del art. 183-1 -4 a ) y d ) y 74 CP , considerando responsable del mismo al acusado Leopoldo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado debe abonar a la menor la cantidad de 3.000 euros por los daños morales sufridos.

CUARTO.-Por la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En Enero del 2014, el acusado Leopoldo , de 72 años de edad, convivía en su domicilio sito en el inmueble nº NUM003 de la CARRETERA000 de Ourense, con su esposa, con su nieta Eloisa , con el compañero sentimental de esta y con la hija de éste último Marina de 4 años de edad, convivencia que databa de dos o tres meses anteriores a tal fecha. II.- El día 24 de Enero del citado año sobre las 17 horas, aprovechando que la menor se había quedado a su cuidado en el salón de la casa, y a la ascendencia que sobre la misma tenía al asumir en ocasiones su cuidado y guarda como si de un abuelo se tratara, la convenció para llevarla a su dormitorio, y una vez allí con evidente ánimo libidinoso, le bajo el pantalón que vestía y su ropa interior, al tiempo que el hacía lo propio con sus pantalones y la tumbo sobre la cama poniéndose el por encima haciéndolo víctima de tocamientos en la vagina, siendo sorprendido por su nieta Eloisa cuando entró en la habitación pudiendo comprobar como la menor se encontraba semidesnuda y el acusado procedía a abrocharse el cinturón del pantalón. III.- La menor a consecuencia de estos hechos no evidencio sufrimiento psíquico. IV.- El acusado presenta consumo de alcohol de larga evolución con repercusión en la esfera conductual.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del CP ., tras rechazar la Sala, la postura mantenida por el Ministerio Fiscal que entiende acreditados dos episodios distintos enlazados por un dolo unitario, el recogido en el relato factico expuesto y otro previo 15 días antes, suceso este último que la Sala considera no debidamente probado.

Y ello enlaza con los elementos tomados en consideración por la Sala para fundar tal pronunciamiento condenatorio, entre los que no se cuenta con la declaración incriminatoria del acusado prestada en sede judicial con asistencia letrada y por ello rodeada de todas las garantías, en la consideración que no ha sido sometido a contradicción en el plenario a través de su lectura (véase folio 25).

Para llegar a tal conclusión se atiende a entre otras a la sentencia del TS de fecha 22 de Enero del 2008 , que en un supuesto en el que el acusado se acogió a su derecho a no declarar en el plenario manifiesta: 'no puede afirmar en su recurso -con el necesario fundamento- que ha introducido en el juicio oral las declaraciones confesorias del acusado; pues, para ello, hubiera sido preciso que se hubiera procedido -a petición suya, conforme autoriza el art. 730 de la LECrim . - a la lectura de la declaración prestada por Dionisio ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado, (en la que reconoció que era cierto que llevaba una bolsa granate conteniendo un kilo de cocaína y que cuando se registró su casa se halló otro kilo de cocaína -v. f. 213 de los autos), posibilitando así -en la forma y medida en que ello es posible en estos casos- el ejercicio del derecho de contradicción por su defensa (con la posibilidad, incluso, de que el acusado, a la vista de ello, decidiera cambiar de criterio y dar las explicaciones que pudiera estimar oportunas), y permitiendo al Tribunal, en todo caso, como consecuencia del principio de inmediación, observar las reacciones del acusado y ponderarlas a la hora de formar su convicción sobre el hecho enjuiciado.

Al no haberse hecho así, es patente que las declaraciones confesorias del acusado, hechas ante el Juez de Instrucción, no han sido introducidas en el juicio oral y, por ende, el Tribunal de instancia no las ha podido valorar como si tratara de un medio de prueba válido y eficaz'

Ciertamente en el presente caso el acusado reconoce en la declaración prestada en instrucción (Véase folio 25), que acaricio a la menor, y que hasta en dos ocasiones le toco sus órganos genitales, si bien lo hizo al así al demandárselo la menor , si bien esta declaración no obtuvo su necesaria reproducción en el juicio oral , ya que el acusado tras ser informado al inicio del plenario de los derechos que legalmente le asisten, se acogió a su derecho a no declarar , de modo tal que tal declaración careció de reproducción en condiciones que posibilitaran a la defensa la contradicción, en cuanto no fue solicitada su lectura.

Postura esta que la Sala mantiene no sin desconocer que en rigor cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el Juez, no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 LECrim ) o de imposibilidad de practicar la declaración ( artículo 730 LECrim ), esto es , es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el artículo 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio , pero visto que la LECrim no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, parece aconsejable acudir a la aplicación del artículo 714 de la LECrim , ante el cambio de postura que supone por parte del acusado, dando así lectura a las declaraciones prestadas ante el Juez y otorgándole la posibilidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado.

En definitiva pues en base a lo expuesto no se toma como prueba de cargo la confesión del acusado prestada en sede sumarial, razón está que lleva a estimar acreditado un solo suceso o episodio de abusos sobre la menor.

SEGUNDO.- Ahora bien prescindir de un importante medio probatorio, no priva a la Sala de elementos suficientes para fundar un pronunciamiento condenatorio.

Así en primer lugar , se cuenta con el testimonio de su nieta Eloisa , respecto de la cual no se ha acreditado ningún motivo de incredibilidad subjetiva, la relación con su abuelo admite ser buena y la que tras ser informada de la dispensa que le concede el artículo 416 de la LECr , manifestó haber sorprendido a su abuelo con los pantalones bajados apoyado en la cama sobre la menor, la que se encontraba desnuda desde la cintura y que al tomar a la menor para alejarla de tal situación su abuelo le reconoció que' le hacía a la menor lo que esta le pedía'.

Se cuenta asimismo con el testimonio referencial del padre que aun cuando no presencio los hechos, teniendo conocimiento de los mismos por lo que su compañera Eloisa le manifestó, afirma en el plenario, que tras interrogar a la menor, esta le confeso que el acusado la había tocado sus órganos genitales tres veces y que le hacía daño, percibiendo a partir de tal momento el rechazo de la menor a ser bañada o vestida por varones.

Y finalmente se cuenta con un dato objetivo que en concreto en la braguita de la menor en la zona de la entrepierna se detectaron restos biológicos del acusado no espermáticos, así lo afirma tanto el médico forense que recogió la citada prenda y reconoció a la menor, como las facultativas del INT (Véase folio 63), debidamente reproducido en el plenario, pero que en todo caso y como dictamen oficial no fue impugnado por la defensa, restos biológicos sobre los que no se cuenta con una solida explicación, salvo los tocamientos de los que el acusado hizo víctima a la menor.

TERCERO.- Como se ha expuesto se niega la continuidad delictiva, pero si se considera que los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual a menor de trece años, ya que ha resultado acreditado el requisito objetivo, acción lúbrica proyectada en el cuerpo de la menor, esto es, tocamientos en su zona genital, el elemento intencional o finalidad lasciva que resulta inferible objetivamente del propio comportamiento asumido por el acusado y finalmente la ausencia de consentimiento que concurre siempre que tales actos se llevan a cabo sobre menores de 13 años, tal y como aquí ocurre donde la menor contaba 4 años y 10 meses.

En orden a la aplicación de las agravaciones especificas del nº 4 del artículo 183 del CP , la representante del Ministerio Fiscal, considera de aplicación las previstas en las letras a y d del citado precepto, esto es, vulnerabilidad y prevalimiento.

Por lo que hace a la primera, es de tener en cuenta que en la redacción actual del artículo 183.4.a) del CP , la agravación se aplica cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

La acusación toma en consideración tan solo el dato cronológico de la edad, sin atender a otra realidad que se superpongan y que justifique el juego agravatorio y en tales supuestos ello implicaría una vulneración del principio non bis in ídem, en la consideración de que tal dato cronológico ha sido tomado en consideración para la construcción del tipo básico.

En relación a la segunda, en el art. 183.4 d) del CP se bifurca la agravación en dos direcciones. Una por razón del parentesco, que no concurre, en el presente supuesto al no resultar el agresor y la menor unidos por vínculo familiar que se califique de 'ascendiente, hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima.'

Y una segunda dirección basada en una relación de superioridad. Pues bien tal superioridad en el presente caso debe atribuirse a la diferencia de edad (72 años y 4 años) y al hecho de convivir bajo el mismo techo, en una estrecha convivencia donde el acusado aun sin serlo asumía el rol de abuelo y como tal cuidaba a la niña, puesto que ha de considerarse que el acusado es el abuelo biológico de la compañera sentimental del padre de la menor, y tal relación cuasi familiar y por ello la posición que ocupaba en el núcleo familiar, le otorgan una situación de superioridad de la que se prevalió, para conseguir el contacto sexual con la menor, motivo por el cual ha de ser apreciada.

CUARTO.- Del referido delito, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal .).

QUINTO.-En la ejecución del referido delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, optándose por la imposición de la pena en su mínima extensión si bien dentro de su mitad superior en consideración a la especifica agravación.

Y ello en la consideración que si bien por la defensa se aportó al inicio del plenario un informe médico no pericial, según reza, en el que se indica que el acusado padece un consumo de alcohol de larga evolución con repercusión en su esfera conductual, la parquedad del mismo, que no precisa la concreta afectación del acusado impide la consideración de atenuación alguna.

En base a ello se opta por la imposición de la pena de 4 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado asimismo la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, a una distancia no inferior a 200 metros, durante el periodo de 6 años, por aplicación del art. 57 del C.Penal .

SEXTO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal el acusado ha de responder de los perjuicios irrogados a la víctima, estimándose por la Sala ajustada la suma de 2.000 Euros, en concepto de daño moral, que presupone tal tipo de ataques, y en la consideración que ninguna secuela de tipo psíquico ha resultado acreditada, lo que lleva a considerar excesiva la suma interesada por la acusación pública.

SEPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal el acusado responderá del pago de las costas ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Condenamosal acusado Leopoldo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento,no concurriendo circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 200 metros y comunicación con la víctima, por tiempo de 6 añosy al pago de las costas devengadas, y al abono al padre de Marina en concepto de responsabilidad civil de la suma de 2.000 Euros.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.