Sentencia Penal Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 55/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 175/2016
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
J.R.: 55/2016
DIMANANTE DE LAS DU: 47/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 3 DE CHICLANA
ROLLO DE SALA Nº: 55/216
En la Ciudad de Cádiz, a 6 de junio de 2016.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Olegario , parte apelada Tomás y el MINISTERIO FISCAL, ponente la
Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 3 de septiembre de 2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Olegario como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que por auto de 25 de marzo de 2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº: 2 de Chiclana de la Frontera, dictado en las Diligencias Urgentes nº: 28/2015 , se prohibió a Olegario , acercarse amenos de quinientos metros de su ex pareja, Lorena , de su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio. Por auto de 26 de marzo de 2015 se señaló como plazo de vigencia de las medidas cautelares acordadas el de seis meses y se modificó la distancia de seguridad establecida, fijándola en 200 metros. El auto de 25 de marzo de 2015 se notificó a Olegario y el mismo día se le requirió para que cumpliera la prohibición. El auto de 26 de marzo de 2015 se notificó a Olegario el día 26 de marzo de 2015.

Pese a que Olegario , mayor de edad y sin antecedentes conocía el contenido y alcance de la prohibición impuesta, el día 13 de julio de 2015, sobre las 23:45 horas, fecha en la que estaba en vigor la prohibición, caminaba con un amigo por el callejón de la Pedrera de Chiclana, y a la altura del supermercado Rocío, que está a 156 metros del domicilio de Lorena , sito en el callejón DIRECCION000 de Chiclana de la Frontera, se encontró con Lorena , que iba en dirección contraria con su hermano.'

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el apelante como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba cuestionando la versión dada por la perjudicada ,en la que considera no concurren los requisitos de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación,alegando que resulta extraño que si los hechos ocurren sobre las 23:45 horas del día 13/7/15 y tanto era el temor que tenia del acusado , que no se interponga la denuncia hasta las 16:44 horas del día 14/07/2015, es decir 16 horas después de haberse producido el encuentro , que en la denuncia no hace alusión alguna al lugar en concreto y dice que el acusado iba caminando por la acera y mientras que su hermano menor en juicio dijo que iba en bicicleta. Se alega también que la reacción en el momento del encuentro fortuito de abandonar el lugar evidencia la nula intención de quebrantar la medida cautelar de alejamiento .

Por lo que respecta al primer motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, debe señalarse que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo, a quién legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7- 90 entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso el Juez a quo adquiere su convicción de las pruebas personales practicadas en juicio, razonando que 'Coincidieron las partes y los testigos en que se encontraron en el callejón de la Pedrera, si bien Lorena y Carlos Miguel situaron el encuentro a la altura del supermercado María del Pilar y Benjamín y Eloy manifestaron que se encontraron a la altura de la calle 28 de febrero, pero resulta más convincente la versión de Lorena e Carlos Miguel que la del acusado. Lorena relató los hechos de forma tajante y detallada, sin que haya contradicciones entre lo que declaró en el acto del juicio y sus declaraciones anteriores.

La versión de Lorena la corroboró Carlos Miguel , y además, el acusado reconoció que se encontró con Lorena en el callejón de la Pedrera, y aunque sitúa el encuentro a la altura de la calle 28 de febrero, dicho lugar tampoco está muy alejado del domicilio de Lorena , puesto que según el mapa de google maps presentado con el escrito de defensa esta a 300 metros ' Conforme a la citada doctrina no se aprecia el error invocado al obtener el juez a quo su convicción sobre el lugar del encuentro de las pruebas personales practicadas en juicio , debiendo precisarse que el tiempo transcurrido desde los hechos hasta que se interpone la denuncia no es excesivo teniendo en cuenta ademas que estos acaecen por la noche y que en la denuncia ya se dice que el encuentro fue en las inmediaciones del domicilio . Ademas ,la ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal , alegándose que la Juzgadora cuando hace referencia a los hechos, usa el término de encontrarse, lo que alude a una situación casual, en modo alguno buscada o pretendida , existiendo ausencia de dolo en el acusado que no pudo hacer nada por evitar los hechos que se le imputan y que en el momento en el que se percata de lo que ocurre, continúa su camino sin ni siquiera levantar la cabeza en dirección a la perjudicada.

No podemos acoger tales argumentos porque la condena se produce por haber quebrantando Olegario la orden de alejamiento ,ya que estaba a 156 metros del domicilio de Lorena , cuando no podía acercarse a menos de 200 metros, siendo perfectamente evitable el acercarse a menos de tal distancia .

La conducta del recurrente es dolosa en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 , es decir, 'en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de febrero (, 19 de mayo y 20 de septiembre, todas de 1993 , y 4 de mayo de 1994 , entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso. Desde este presupuesto, quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado, ya sea este directamente y explícitamente querido -dolo directo-, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos'.

El dolo 'no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1964 ), 1688/99 de 1.12 , 8565 ), 474/2005 de 17.3. ' (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, núm. 135/2011 de 15 marzo ,).

Por todo lo expuesto se desestima el recurso .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Olegario contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº: 5 de Cádiz, de fecha 3 de septiembre de 2015 , confirmando íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.