Sentencia Penal Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 156/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000175/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª MARIA RIVAS DIAZ DE ANTOÑANA.

D.ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

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En Santander, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SANTANDER, Nº 80/15 Rollo de Sala Nº 156/16, por delito de apropiación indebida contra Carlos Jesús cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la procuradora Sra. Mendiguren Luquero y defendido por la letrada Sra. Garzón Corral.

Siendo parte apelante en esta alzada Carlos Jesús , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Alejandro Rodríguez García.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Primera, Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO:En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha quince de diciembre de dos mil quince , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Queda probado que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2003 por un delito de usurpación y por sentencia firme de fecha 26 de julio de 2011 por un delito contra la seguridad vial, el día 8 de marzo de 2013 acudió a la entidad Europcar sita en la Plaza de las Estaciones de Santander y con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, simulando tener capacidad económica para ello, alquiló hasta el día 25 de marzo de 2013 el Peugeot 208 matrícula .... GMN tasado pericialmente en la cantidad de 12.400 euros. Que llegado el día de vencimiento del contrato de alquiler, el acusado a sabiendas, no devolvió el vehículo, poseyendo y utilizando el mismo, hasta el día 19 de abril de 2013 en que se recuperó el mismo, al ser el acusado parado en un control policial rutinario y detenido. La empresa Europcar cargó en la tarjeta bancaria dada por el acusado el alquiler del vehículo desde el día 8 de marzo hasta el día 4 de abril de 2013, sin que posteriormente pudieran realizar más cargos al no permitirlo la tarjeta dada por el acusado. La cantidad reclamada por la empresa propietaria del vehículo por los días impagados hasta que pudo recuperarse el vehículo asciende a 351 euros'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 253 y 249 del Código Penal , a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas, debiendo indemnizar a Representante Legal de la entidad Europcar IB SA, Faustino en la cantidad de 351 euros más intereses legales y al pago de las costas'.

SEGUNDO:Por Carlos Jesús con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO:En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO:No se entra en ellos al declararse la nulidad de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia condena al acusado Carlos Jesús como autor de un delito de apropiación indebida a la pena que en dicha resolución se establece y a que indemnice a la Entidad Europcar en la suma de 351 euros. Frente a tal sentencia recurre en apelación el condenado Sr Carlos Jesús interesando en primer lugar, la nulidad de la sentencia dictada y del juicio celebrado, por entender que no ha sido debidamente citado para dicho acto. En segundo lugar se considera que la sentencia en todo caso ha de ser revocada puesto que a su juicio se ha valorado erróneamente la prueba y se ha vulnerado el art.24. y se ha condenado al Sr. Carlos Jesús sin prueba de cargo razones por las que concluye que subsidiariamente a la declaración de nulidad se le debe absolver del delito por el que ha sido condenado. El Ministerio Fiscal se mostró conforme con la estimación del recurso e instó procedente la declaración de nulidad postulada.

SEGUNDO:Ha de entrarse en la petición de nulidad que postula la defensa letrada en su recurso.

Concreta la parte recurrente como primer motivo de su recurso la solicitud de declaración denulidadde actuaciones, y ello por cuanto se le ha condenado por el delito imputado, celebrándose el juicio en su ausencia, lo que le ha supuesto efectiva indefensión, interesando por ello lanulidaddel juicio celebrado y de la sentencia recaída, con retroacción del procedimiento al momento anterior a causarle la indefensión denunciada.

El art. 786 (LA LEY 1/1882 ), 1º LECr por el que el juez a quo decidió en su día la celebración del juicio en ausencia del recurrente, autoriza tal posibilidad al decir que'La ausencia injustificada del acusado que hubiere sidocitadopersonalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775,noserá causa de suspensión del juicio oral si el Juez i Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitadanoexceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duraciónnoexceda de seis años'.

La aplicación de esta posibilidad legal de celebrar el juicio en ausencia, ha sido estudiada por el Tribunal Supremo en su STS 514/2006, de 5 de mayo , que dice:'La STC 9-5-1991 recuerda que la celebración del juicio oral en ausencia del acusado exige que éste hubieracitadopersonalmente, que hubiera -a juicio del juez- elementos suficientes para juzgarle y que la ausencia del acusado fuera injustificada. La ausencia injustificada del acusado debe venir complementada para poder celebrar el juicio oral, con la necesidad de que haya mediado unacitaciónpersonal, debidamente acreditada, sustituible en el marco del procedimiento abreviado por lacitaciónen la persona o domicilio a que se refiere el art. 775 LECr (LA LEY 1/1882) y que concurran los demás requisitos establecidos en este art. 786 '.

Vista la grabación del juicio oral, se aprecia como informa la juez a las partes acerca de la incomparecencia del acusado, ante lo que el Fiscal interesa la celebración en ausencia, a la que se opone la Defensa del reo por, entre otros motivos, no estar citado personalmente. Ante ello, decide la juzgadora de instancia la celebración en ausencia por entender que dichacitaciónpersonal ha sido válidamente efectuada en el domicilio designado a que se refiere el art. 775 LECr (LA LEY 1/1882) . A la vista de lo acordado la Letrada formuló la oportuna protesta (minuto 2:00 del DVD de grabación del acto del juicio).

Examinando la causa, resulta que obra en ella -folio 49- designación de domicilio efectuada por el recurrente en los términos prevenidos por el art. 775 LECr (LA LEY 1/1882) , es decir, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos del art. 786 ., señalándose como tal el de AVENIDA000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Santander.

Al folio 139, y al momento de ser notificado del auto de apertura de juicio oral fue nuevamente requerido para la designación de domicilio a los efectos del art.786 y 775 de la LECCRIM y designó como tal el de Cale DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 28020 de Madrid.

Ya en sede del Juzgado de lo Penal y señalado el juicio oral, consta al folio 198 y siguientes, el exhorto librado para citación del acusado, devuelto con resultado negativo, señalando (folio 202) el funcionario encargado de su práctica que en el domicilio de Madrid 'se marchó sin dejar señas según manifiesta quien dice ser su abuela' extendiendo diligencia negativa de citación Finalmente en el folio anterior obra diligencia negativa de citación en el domicilio de Santander ( AVENIDA000 ) haciendo constar el intento, no el logro, de dicha comunicación.

El juicio se celebró en ausencia del acusado con fundamento, según el juez de la instancia, en lacitaciónefectuada en el domicilio designado en dicha declaración, lo que como hemos señalado no sucedió: la citación se intentó peronose realizó al no ser hallado el acusado en el domicilio designado. Tampoco consta que se le haya dejado copia de la citación para juicio a quien dijo ser su abuela y que se hallaba en el domicilio designado o simplemente que se le hubiera dejado una copia de la misma en dicho domicilio.

En esta materia es obligado partir de la idea nuclear de ser necesaria la presencia del reo para la celebración del juicio, y así se sigue de la STS de 1 de mayo de 2006 que señala'La presencia del acusado es necesaria para la celebración del juicio oral como consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un procesal con todas las garantías. Entre ellas la de la posibilidad de ser oído. Asimismo afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto el acusado puede intervenir directamente en el plenario en su propia defensanosolo a través de su Letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del art. 739 LECr (LA LEY 1/1882). La interpretación constitucional de las normas reguladoras del proceso impiden que esos derechos puedan verse reducidos de formanosuficientemente justificada'.

Por ello, la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia prevista en el art. 786 LECr (LA LEY 1/1882) , habrá de ser interpretada con sumo cuidado en términos respetuosos de tales derechos. Así lo señala la SAP Barcelona, Sección 10ª, de 23 de septiembre de 2011 que indica'Como dice la sentencia del tribunal Supremo 674/2001 , dicho precepto constituye una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)y se le reconoce también de forma expresa en el art. 14 (LA LEY 129/1966 ), 3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ('Toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas...d) a hallarse presente en el proceso...') que tras su publicación y ratificación forma parte del ordenamiento jurídico español ( art. 96. 1 CE (LA LEY 2500/1978)). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la ley procesal han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y de usar la última palabra' o también la sentencia de la SAP Madrid, sección 23ª, de 8 de junio de 2011 :'Como tiene declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC112/87 (LA LEY 847- TC/1987) , 151/87 (LA LEY 94813-NS/0000)y237/88 (LA LEY 113600-NS/0000)entre otras), en los casos de falta de audiencia, de acuerdo con la cual uno de los requisitos para poder apreciar la existencia de una indefensión prohibida constitucionalmente, lo constituye el hecho de que la mismanosea imputable al justiciable. Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24, 1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte'.

En este caso, entiende la Sala a diferencia del juez a quo, no se ha cumplido el requisito de citación del acusado con advertencia de las consecuencias de su inasistencia según los arts. 775 (LA LEY 1/1882 ) y 786 LECr (LA LEY 1/1882) , pues habla éste último de 'el que hubiere sido citado', y aquél, ordena apercibir al imputado de la posible celebración del juicio en su ausencia '...con la advertencia de que la citación realizada ...'. Y realizar es, según el DRAE, 'Efectuar, llevar a cabo o ejecutar una acción', concepto en el que no cabe integrar la frustrada diligencia de citación en la que ampara el juez a quo la celebración del juicio en ausencia, pues la misma fue citación intentada o fracasada, pero no realizada como exige la norma.

Es por ello palmario que el presente juicio se celebró sin realcitacióndel acusado, quien desconocía su celebración, de modo que sin tener en ello culpa o causa, se vio privado del pleno ejercicio del derecho de defensa en los términos antes recordados, por lo que además, se le generó evidente indefensión al acusado, que se vio así privado de su derecho a asistir onoal juicio a sabiendas de las consecuencias de su elección, como exige el legislador para dar vía libre a la excepcional posibilidad de celebrar el juicio sin la presencia del imputado. Con ello, y por aplicación de los arts. 238 y concordantes de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), existiendo quiebra de normas procesales esenciales y habiendo ello generado indefensión, procederá lanulidadinteresada por la parte del juicio y sentencia, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al acto del juicio, para nuevo señalamiento y celebración del mismo por magistrado distinto al que ya valoró las pruebas y condenó al recurrente.

En consecuencia, es de estimar este primer motivo del recurso,

TERCERO:Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Penal Nº5 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 80/15, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos declarar y declaramos lanulidadde la referida sentencia, así como del acto del juicio retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior al señalamiento y la celebración del juicio a fin de que por un Magistrado distinto al que presidió dicho acto se celebre nuevamente previa la preceptiva citación del acusado y tras él se dicte nueva sentencia.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.