Sentencia Penal Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 4/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

Sección Segunda

ROLLO Nº 4/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE COIN

S E N T E N C I A N ° 175

ILTMOS/AS. SRES/AS

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Presidenta

Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don JAVIER SOLER CESPEDES (PONENTE)

Magistrados/as

En Málaga, a 12 de Abril de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 46/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coin seguido contra Arsenio , nacido el día NUM000 -1985, con D. N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por la Procuradora Sra.CARABANTES ORTEGA y la direccion tecnica del Letrado Sr.GONZALEZ IZQUIERDO; Delfina , nacida el día NUM002 -1992, con D. N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por la Procuradora Sra.CARABANTES ORTEGA y la dirección técnica del Letrado Sr.GONZALEZ IZQUIERDO; Gervasio , nacido el día NUM004 -1970, con D. N.I. nº NUM005 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa;representado por la Procuradora Sra.CARABANTES ORTEGA y la dirección técnica del Letrado Sr.GONZALEZ IZQUIERDO, y Octavio , nacido el día NUM006 -1973, con D. N.I. nº NUM007 , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 13/3/2015;representado por la Procuradora Sra.CARABANTES ORTEGA y la dirección técnica del Letrado Sr.GONZALEZ IZQUIERDO;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de Atestado policial se han seguido por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 523/15 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Coin, se transformaron en Procedimiento abreviado nº46/15, por el delito antes mencionado.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra las personas acusadas mencionadas en el encabezamiento, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, y de su Letrado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 inciso ultimo del C.penal , un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 del c.penal , un delito de pertenencia a grupo criminal, tipificado y penado en el art.570.ter, 1b) del C.penal , y un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado y penado en el art.564.2 del C.Penal , solicitando para el primer delito, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5.000 euros multa, con arresto sustitutorio para caso de impago(respecto a los acusados Arsenio , Delfina , y Octavio ), y lara el acusado Gervasio , la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5.000 euros multa, con arresto sustitutorio para caso de impago;por el segundo delito, para el acusado Octavio , la pena de 7 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 50.000 euros multa, con arresto sustitutorio para caso de impago;por el tercer delito, para todos los acusados, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;por el cuarto delito, para el acusado Octavio , la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;y costas.

CUARTO.-La Defensa de los acusados interesó la libre absolución de sus patrocinados.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que los acusados, Arsenio , Delfina , Octavio y Gervasio , este ultimo ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 5/4/2013, dictada por la Iltma.Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3 ª, por un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, puestos de mutuo y previo acuerdo, desde fecha no precisada pero al menos desde febrero del año 2015, se concertaron para cultivar marihuana con vistas a su posterior distribución a terceros en la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM008 NUM009 de la localidad malagueña de Alhaurin de la Torre, de manera que mientras que Gervasio era quien custodiaba las plantas y residía de forma permanente en la vivienda, los otros acusados le facilitaban los elementos necesarios para el cultivo (transformadores, bombillas, sacos de tierra, macetas..) las instrucciones para que el mismo prosperara y demás cosas que necesitara, visitándole prácticamente a diario.

Asi, tras observarse en las vigilancias policiales puestas en marcha por efectivos de la Guardia Civil el constante trasiego de visitas de los acusados a la vivienda de CALLE000 , en la noche del día 11 de marzo se comprobó que los acusados Delfina , Octavio y Arsenio acudían de nuevo a la vivienda en el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-EMP , de la que salieron sobre la una de la madrugada introduciendo varios objetos en el maletero.

Al ser interceptados por la Guardia Civil, resultó que se habían llevado de la vivienda seis bombillas de las usadas para dar calor a los laboratorios de marihuana (ya usadas) y una planta con marihuana. Acto seguido, la fuerza actuante recabó consentimiento voluntario de Gervasio y, procedió a entrar y registrar su domicilio, observando que en la zona central había una instalación eléctrica con hasta 31 transformadores y sendas habitaciones con lámparas de calor, sistema de ventilación y multitud de plantas perfectamente alineadas, de unos veinte centímetros de altura, hasta un total de 390 macetas. Dichas plantas, arrojaron un peso neto total de 820 gramos y un contenido en THC del 0, 74%, siendo su valor en el mercado ilícito de unos 3.829 euros (siendo el precio del gramo de marihuana 4, 67 gramos).

El día 13/3/2015, y previa autorización judicial, se practicó entrada y registro en el domicilio de los acusados Arsenio y Delfina , sito en la C/ DIRECCION000 NUM010 NUM011 de Málaga. Dicha diligencia se practico sin la presencia de los antes citados, encontrándose estos detenidos a disposición del Juzgado de Instrucción nº3 de Coin. No consta acreditado que en el interior de la vivienda registrada, los acusados antes citados poseyesen al objeto de facilitacion a terceras personas, 640 gramos de resina de cannabis con una pureza del 11, 9%, y 39 gramos de cogollos de marihuana con una pureza de en torno al 14%.Durante dicha diligencia se incautó 1.600 euros en billetes, producto de la ilicita actividad de los acusados, una máquina de envasado al vacío y diversos plásticos y bolsas, documental a nombre de terceras personas, pasaportes de Gervasio y de Octavio , así como el DNI de este último, certificado de instalación eléctrica de baja tensión en la C/ CALLE000 a nombre de Delfina , una luz negra para detectar billetes falsos y otros enseres personales.

El día 13/3/2015, y previa autorización judicial, se practicó entrada y registro en el domicilio del acusado Octavio , sito en la C/ DIRECCION001 de Málaga. Dicha diligencia se practico sin la presencia del antes citado, encontrándose este detenido a disposición del Juzgado de Instrucción nº3 de Coin. No consta acreditado que en el interior de la vivienda registrada, el acusado citado poseyese al objeto de facilitacion a terceras personas, 123 gramos de cogollos de marihuana con un peso neto de 34, 06 gramos y un THC del 13, 6%, tres pastillas de resina de cannabis con un peso neto de 200 gramos y una pureza del 17%, tres bolsas de sustancia blanca semisólida congelada con un peso bruto total de 2.653 gramos, que una vez secada resultó pesar 950 gramos de sustancia en polvo, concretamente anfetamina, con una pureza del 90, 8%.Tampoco consta acreditado que en el interior de la vivienda registrada el acusado Octavio poseyese una pistola marca Walter cuyos números de identificación habían sido borrados y que, siendo detonadora en origen, había sufrido diversas modificaciones, entre ellas la sustitución del cañón, que la hacían apta para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 9 mm.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestiones previas, por la defensa de los acusados, al inicio del juicio oral, se interesó la declaración de nulidad de las entradas y registros que se practicaron en los domicilios de los mismos.

Así, el día 12/3/2015 a las 3:40 horas, se practicó, por agentes la Guardia Civil, entrada y registro de la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande. Dicha diligencia policial ha de reputarse ajustada a derecho, al no considerarse infringido ningún precepto constitucional, ni de legalidad ordinaria. De las declaraciones testificales de los Guardias Civiles NUM012 , NUM013 , e NUM014 , así como de la documental obrante a los folios 15 y 16 de las actuaciones, resulta acreditado, que los agentes citados, el día y hora antes señalado, con el consentimiento previo de los moradores de la vivienda, el acusado Gervasio y Delfina -esta ultima se encontraba accidentalmente en la misma-, los cuales no se encontraba detenidos, procedieron a acceder a dicha vivienda, y a registrar la misma.

Respecto a los requisitos que debe reunir el consentimiento, para otorgar validez probatoria a la entrada y registro domiciliario, la sentencia del Tribunal Supremo de 28-10-2010 establece:'en cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a') que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b') que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c') que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, constando de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 )'.

Pues bien, como anteriormente se ha señalado, de la testifical indicada, así como del acta manuscrita obrante a los folios 15 y 16, resulta acreditado que los moradores de la vivienda registrada, otorgaron consentimiento expreso y escrito, para que se verificase la diligencia policial.

Es lo cierto que no se realizo advertencia algún por parte de los agentes, al acusado Gervasio , al tiempo de solicitar su autorización para la entrada y registro.Sin embargo, ello no invalida la diligencia, como sostiene la defensa, pues uno de los requisitos para la validez del consentimiento, es que el mismo se preste de manera libre, sin someterlo a condición alguna. Lo que podría producirse en el caso de advertir a la persona afectada, de las consecuencias que podrían derivarse de una negativa a la practica de la diligencia.

Por otra parte, respecto a la necesaria presencia de Letrado, durante la practica del registro, ciertamente la jurisprudencia viene exigiendo de forma incontestable que para que el consentimiento prestado por un detenido sea válido es necesario que esté debidamente asistido por su Letrado. Nadie duda de dicha doctrina jurisprudencial, en lo que mostramos desacuerdo es, en relación a la situación personal del morador a la hora de prestar su consentimiento, entendiendo que no estaba detenido, pues no había razón para detenerle antes de que los agentes actuantes encontraran en la vivienda un laboratorio para el cultivo de marihuana. Tal y como resulta de la testifical de los Guardias Civiles NUM012 , NUM013 , e NUM014 , consecuencia de las vigilancias y observaciones realizadas, ante la sospecha de que en el domicilio registrado, pudiera existir un laboratorio dedicado al cultivo de marihuana, y tras haber procedido a intervenir a los acusados Arsenio , Delfina y Octavio , tras salir de la vivienda, ocupando el vehículo matrícula ....GYG , en el cual intervienen una pequeña maceta con una planta de marihuana, así como una bolsa con seis bombillas de las utilizadas para dar calor a los laboratorios de marihuana, deciden dirigirse al domicilio registrado. Una vez en el mismo, y al abrir la puerta el acusado Gervasio , requieren al mismo para que autorice voluntariamente la entrada y registro de la vivienda.A lo cual accede el citado, porcediendo el Instructor de las actuaciones- NUM012 -a redactar de forma manuscrita un documento donde se hace constar el consentimiento del morador para la entrada y ulterior registro de la vivienda.

Es tras la practica del registro, cuando los agentes, ante lo encontrado en la vivienda, tienen los indicios necesarios de comisión de un delito contra la salud publica, procediendo a la detención del acusado Gervasio .En consecuencia, la Sala considera que no puede sostenerse la tesis de que estaba detenido con anterioridad a la entrada y registro sino que precisamente la razón de su detención fue lo que se encontró en la entrada y registro, con lo que la presencia de Letrado no era necesaria.

Por la defensa, igualmente se señala como causa de ilicitud del registro practicado en el domicilio sito en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, que los otros tres acusados, los cuales habían sido intervenidos anteriormente en el vehículo matrícula ....GYG , tras salir de la vivienda señalada, no estuvieran presentes en el mismo. La pretensión ha de ser desestimada, pues la diligencia se practica en presencia(y con el consentimiento) de los interesados, que son los moradores de la vivienda, el acusado Gervasio , encontyrandose accidententalmente en la misma Delfina -la cual igualmente consta que presta consentimiento-.

El art.569 de la L.E.Crim ., expresamente establece 'El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente'.Interpretando el precepto, la STS de 30 de junio de 2011 ha recogido que respecto al requisito contenido en el art. 569 LECrim . de la presencia del interesado, viene a señalar que por tal ha de tomarse quien tenga la posesión real de la vivienda, aunque sea mero ocupante material, si lo es sin ilicitud, lo cual ha de compatibilizarse con que sea sospechoso o imputado por la actuación investigada; (aunque no haya sido aún nominalmente identificado), y que, caso de ser varios los moradores, puede bastar con la presencia de uno de ellos. Igualmente la STS 17 de enero de 2003 establece literalmente 'Pues, en efecto, la diligencia debe entenderse con el 'interesado ', es decir, aquél cuyos derechos fundamentales a la intimidad y a contradecir en el proceso se hallan directamente comprometidos'.En el mismo sentido la STS 16 de julio de 2004 establece 'La primera cuestión ya fue planteada en la instancia y es rechazada por la combatida pues el registro se practicó en presencia de Benedicto inquilino del piso que era el 'interesado ' a que se refiere el art. 569 de la LECr , integrado por los arts. 550 , 552 , 566 y 570 de la misma ley . Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1998 , 'el interesado ' cuya presencia exige el artículo 569 no es otro que el titular del domicilio registrado de modo que, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal a intervenir en la práctica de las diligencias sumariales, aquel titular será el que deba estar presente en el registro -y quien debe consentir en su caso la entrada- aunque no sea imputado, y, en caso de serlo, por ser precisamente el titular de la morada, al margen de sus derechos que como imputado tenga'.

Es lo cierto, que a efectos de contradicción probatoria, el resto de implicados en la investigación policial-los coacuados que no son moradores de la vivienda registrada-son 'interesados' en el resultado de la misma. No obstante, como señala la STS 13 de febrero de 2015 , recogiendo lo ya expuesto en Sentencia de 8 de abril de 2008 'Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica'.En el mismo sentido la STS 22 de septiembre de 2005 dispone '...su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia.' Consecuentemente la diligencia de investigación practicada es valida, en cuanto no resulta vulnerado con su práctica ningún derecho fundamental, por la ausencia durante su practica del resto de coacusados.

Partiendo de la validez constitucional de la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, es de señalar, que la defensa igualmente tacha de ilícitas las entradas y registros verificadas el día 13/3/2015, en los domicilios de los acusados Arsenio , Delfina y Octavio .Y ello, por cuanto las diligencias se practican sin la presencia de los interesados, a pesar de encontrarse detenidos.

De la prueba practicada, resulta acreditado que por Auto de fecha 13/3/2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Coin -folios 85 a 89-, se autorizó la entrada y registro, del domicilio de los acusados Arsenio y Delfina , sito en DIRECCION000 NUM010 , NUM011 de Málaga, así como del acusado Octavio , sito en DIRECCION001 NUM015 , NUM016 de Málaga.Diligencias, que como resulta de las actas obrantes a los folios 183(vuelto) y 184(vuelto), se practican sin la presencia de los interesados, pues expresamente se hace constar en las actas que los mismos se encontraban detenidos a disposición del Juzgado de Instrucción nº3 de Coin.

Pues bien, considerando los términos del art.569 de la L.E.Crim , ya expuestos anteriormente, así como la Jurisprudencia que lo interpreta, procede concluir reputando ilícitas las diligencias de entrada y registro verificadas en los domicilios de los acusados, Arsenio , Delfina y Octavio , al haberse realizado sin la presencia de los interesados citados, no habiendo causa que justifique la ausencia de los citados.máxime teniendo presente la cercanía existente entre la población donde se encontraban detenidos los 'interesados', y donde se realizan las diligencias.

La STS de 22 de mayo de 2003 respecto a los registros que se practican sin la presencia de los interesados que están detenidos señala, '... es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 28/2003, de 17 de enero , 79/2001, de 30 de enero , 1867/2000, de 29 de diciembre , 19 de enero y 27 de octubre de 1999 , entre otras, que el art. 569 de la Ley de E. Criminal reclama la presencia del 'interesado ', esto es, del afectado por la diligencia y señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél 'no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante'. Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que 'se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569 (S. 239/1999)'. Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta Sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino 'una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11, 1 del mismo texto legal '. Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa -en un momento esencial para el imputado- los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia...'.

En el mismo sentido la STS 9 de abril de 2002 establece que'...De encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del art. 569 de la LECrim , según doctrina reiterada de esta Sala, manifestada en las sentencias de 30.10 y 14.11.92 , 17.1 , 7.7 , 27.9 y 10.10.94 , 27.11.95 , 20.9.96 , 20.6.99 y 11.2.00 .'

Finalmente, y al objeto de evitar ser reiterativos, señalar que la STS 2 de diciembre de 2011 establece que 'Según estas, el 'interesado ' cuya presencia reclama el precepto, dado el carácter de la diligencia de registro, no es el que mantiene formalmente una cierta relación jurídico-civil con el inmueble, sino el materialmente afectado en su intimidad por la invasiva actuación. Y la ley señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél 'no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante'.Este criterio tiene la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional (sentencia num. 239/1999 ) al declarar que 'se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569 '.Es coherente, que, además, tal exigencia legal aparezca reforzada -según la jurisprudencia de esta sala aludida en segundo término- cuando, como es el caso, la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la intervención relativa a su vivienda, pues en tal supuesto se verían aún más intensamente afectados sus derechos fundamentales a contradecir y defenderse en la causa. Así, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino 'una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11.1 de la LOPJ )'.

Partiendo de lo expuesto, careciendo de justificación alguna, que encontrándose detenidos a disposición judicial(Juzgado de Instruccion de Coin), los moradores de las viviendas registradas, no se procurara su asistencia al registro, personalmente o por quien les pudiera representar, teniendo en cuenta que la finalidad del mismo sólo a ellos podía interesar por afectar a la inviolabilidad de sus domicilios, así como a sus derechos de defensa y contradicción en el procedimiento, procede declarar la nulidad de las diligencias de registro verificados en las viviendas sitas en DIRECCION000 NUM010 , NUM011 de Málaga, y DIRECCION001 NUM015 , NUM016 de Málaga. Consecuentemente, atendiendo a los términos del art.11.1 de la L.O.P.J ., las diligencias señaladas, así como todas las derivadas de las mismas, carecen de valor probatorio.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, se entienden legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 inciso ultimo, del C.Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal, tipificado y penado en el art.570.ter, 1c) del C.penal , al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dichas infracciones.

En cuanto al delito contra la salud publica, debe señalarse que la conducta principal descrita en el artículo 368 del Código Penal se centra en las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación a terceros del consumo ilegal de drogas. En concreto, los comportamientos aparecen desdoblados, distinguiéndose un grupo de acciones que estarían más directamente vinculadas al comercio o tráfico (el cultivo, la elaboración y el tráfico propiamente dicho), y otro grupo donde aparecerían comportamientos facilitadores del consumo, que se podrían entender como actos relacionados con el tráfico de modo indirecto. De ésta forma se incluyen cualesquiera actos favorecedores como el trasporte, la donación, la indicación de lugares o personas que trafican, etc., cerrándose el tipo con la referencia a la mera posesión cuando se busquen los citados fines.

En todo caso nos encontramos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, de forma que esa infracción, de mera actividad y preminentemente formal, se desenvuelve a través de los diversos verbos que el precepto contiene:favorecer, promover o facilitar el consumo por medio de los variados actos que se pueden originar en cualquiera de las dos fases del proceso comercializador de la sustancia prohibida, entendido ello en el sentido más amplio, por encima de la pura actividad comercial.

Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal como señala la ST5 18 de julio de 2014:'La doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo ), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 EDL 2010/101204, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

.........Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

DÉCIMO.- A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica'.

Así en el supuesto de autos, de las pruebas practicadas resulta acreditado la realización por los cuatro acusados, como miembros de un grupo criminal, de una actividad de elaboración, para ulterior facilitacion a terceros, de sustancia estupefaciente constitutiva de marihuana, pues los acusados se conciertan para constituir un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a plantar y cultivar marihuana en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente. El hecho reviste los caracteres, no solo de un delito contra la salud publica, sino también los caracteres típicos de la figura de constitución e integración en un grupo criminal, pues excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto.

De la prueba practicada, resulta el empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por la vivienda donde se cultiva la sustancia estupefaciente manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de elaboración y distribución de la droga.

Estamos, en consecuencia, en presencia de cuatro personas concertadas para la comisión de delitos contra la salud pública, planificados y coordinados, mediante la programación de un plan delictivo prolongado en el tiempo, consistente en la utilización de un laboratorio perfectamente equipado(transformadores, bombillas, sacos de tierra, macetas..) para la elaboración de la droga directamente transmisible al público y su distribución posterior. En la que, como resulta del atestado rector de las actuaciones, ratificado en juicio por sus autores, el acusado Arsenio , sería la persona encargada de alquilar los vehículos, con los que se llevaron a la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, el material necesario para instalar el laboratorio-folios 40, 46, 47 y 50 de las actuaciones-, habiendosele intervenido entre sus pertenencias, un manuscrito con pautas para un mejor cultivo de la sustancia estupefaciente-folios 51 y 52(vuelto) de las actuaciones. Por su parte, la acusada Delfina , es hija de la propietaria de la vivienda antes citada, donde se viene a constituir el laboratorio indicado, frecuentando dicho domicilio desde el momento en el que se incia la investigación policial. El acusado Octavio , conduce el vehículo matricula ....GYG , en el cual es interceptado, en unión de los otros dos acusados antes señalados, tras salir de la vivienda donde se encuentra el laboratorio, introduciendo en el vehículo una bolsa, con seis bombillas de las utilizadas para dar calor a los laboratorios de marihuana(ya usadas), así como una maceta, con una planta de marihuana;frecuentando el domicilio señalado, en compañía del primer acusado indicado. El acusado Gervasio , es el encargado de cuidar las plantas de marihuana que se encuentran en el interior de la vivienda, que sirve de laboratorio de elaboración.

Por otra parte la sustancia intervenida es marihuana, sustancia derivada de la planta de cannabis indicae, que es un estupefaciente incluido en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966;concluyéndose que la sustancia intervenida es marihuana, atendiendo al atestado policial, así como al informe emitido por la Dependencia de Sanidad, de la Subdelegacion del Gobierno en Málaga-folios 380 a 383 de las actuaciones-, de donde resulta que se intervinieron 390 plantas de marihuana, con un peso neto total de 820 gramos y un contenido en THC del 0, 74%.

Finalmente es de señalar que el Ministerio Fiscal, en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, interesa la condena al amparo del art.570.ter, 1b).Dicho precepto sanciona 'Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave'.Sin embargo en el caso enjuiciado, procede la condena al amparo del apartado c) del precepto citado el cual sanciona 'Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de delitos leves'.Los ilícitos a los que se hace referencia en el apartado a) son los delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Partiendo de lo anterior, el art.13.1 y 2 del c.penal , señala que son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave, y son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. Por otra parte, el art.33.3 a) señala como pena mas grave 'La prisión de tres meses hasta cinco años'.Consecuencia de lo expuesto, atendiendo a los términos del art.368 del c.penal , debe reputarse el delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño a la salud, al cual se dedicaba el grupo criminal conformado por los acusados, como un delito menos grave.

TERCERO.-Atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio oral la cual ha sido valorada conforme a los parámetros establecidos en el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio, respecto al delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, y el delito de tenencia ilícita de armas, por los que se formula acusación contra Octavio , al considerar que la presunción de inocencia del citado, proclamada en el art.24 de la Constitución , no ha sido enervada con el material probatorio obrante en autos. Asi, el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en los que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002 de 20 de mayo ).

Partiendo de la nulidad de la diligencia de entrada y registro que se practica en la vivienda de Octavio , sita en DIRECCION001 NUM015 , NUM016 de Málaga, tal y como se ha expuesto en el Fundamento PRIMERO de la presente, a de concluirse que no hay prueba practicada en juicio, que permita estimar acreditado que el acusado antes citado, poseía en la vivienda indicada, al objeto de facilitacion a terceras personas, 123 gramos de cogollos de marihuana con un peso neto de 34, 06 gramos y un THC del 13, 6%, tres pastillas de resina de cannabis con un peso neto de 200 gramos y una pureza del 17%, dos balanzas de precisión, tres bolsas de sustancia blanca semisólida congelada con un peso bruto total de 2.653 gramos, que una vez secada resultó pesar 950 gramos de sustancia en polvo, concretamente anfetamina, con una pureza del 90, 8%.Respecto a la posesion de la sustancia estupefaciente señalada, por parte del acusado Octavio , a excepción de la diligencia de registro, que se reputa ilícita por vulneración del derecho a la intimidad del afectado, no hay ninguna prueba mas practicada en juicio, acreditativa de los extremos imputados por la Acusación.

Igualmente, fruto de la nulidad de la diligencia de registro antes señalada, tampoco hay prueba practicada en juicio, que permita acreditar que el acusado Octavio , poseía en su vivienda una pistola marca Walter cuyos números de identificación habían sido borrados y que, siendo detonadora en origen, había sufrido diversas modificaciones, entre ellas la sustitución del cañón, que la hacían apta para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 9 mm, en perfecto estado de funcionamiento. Lo expuesto, por varios agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación de los hechos, respecto a que el día 3/3/2015, observaron al acusado Octavio , en el balcón de la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, portando en el cinturón una funda sin pistola, carece de valor probatorio alguno, a los efectos de acreditación del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación.

Del mismo modo, partiendo de la nulidad de la diligencia de entrada y registro que se practica en la vivienda de Arsenio y Delfina , sita en DIRECCION000 NUM010 , NUM011 de Málaga, tal y como se ha expuesto en el Fundamento PRIMERO de la presente, a de concluirse que no hay prueba practicada en juicio, que permita estimar acreditado que los acusados antes citados, poseían en la vivienda indicada, al objeto de facilitacion a terceras personas, 640 gramos de resina de cannabis con una pureza del 11, 9%, y 39 gramos de cogollos de marihuana con una pureza de en torno al 14%. Respecto a la posesión de la sustancia estupefaciente señalada, por parte de los acusados Arsenio y Delfina , a excepción de la diligencia de registro, que se reputa ilícita por vulneración del derecho a la intimidad de los afectados, no hay ninguna prueba mas practicada en juicio, acreditativa de los extremos imputados por la Acusación.

Es lo cierto que de las declaraciones testificales de los Guardias Civiles NUM017 , NUM018 , NUM019 , y NUM020 , ratificando el atestado rector de las actuaciones, vienen a poner de manifiesto, como durante la vigilancia que se realizaba el día 12/3/2015, de los domicilios sitos en DIRECCION000 NUM010 , NUM011 y DIRECCION001 NUM015 , NUM016 , de Málaga, pudieron observar a una persona que entra en la primera de las viviendas señaladas, utilizando una llave para ello, saliendo de la misma transcurrido unos 10 minutos, portando una bolsa de deportes.

A continuación dicha persona se marcha del domicilio, en compañía de otra persona, dirigiéndose a DIRECCION001 , momento en el que se separan, quedándose el que llevaba la bolsa parado en la vía publica, dirigiéndose al NUM015 el que le acompañaba. En dicha situación los agentes proceden a intervenir, iniciándose una persecución de los mismo, cayéndose la bolsa de deportes, a la persona que la llevaba. En el interior de la misma, había media tableta de hachís.

Pues bien, el hecho de haber salido con la bolsa de deportes de uno de los domicilios, cuyo registro se ha reputado ilícito, y haber sido seguido, sin perderlo de vista, no permite concluir de una manera indubitada, que dicha sustancia estupefaciente se encontrase en el interior del domicilio ocupado por los acusados Arsenio y Delfina .Ello es así, ante la duda racional que surge, respecto a la posibilidad de que quien entro en el domicilio de los anteriores, usando una llave, pudiera haber accedido a dicho domicilio llevando la sustancia estupefaciente, entre sus ropas, no siendo observado dicho extremo por los agentes intervinientes. De este modo, reiterando la ausencia de prueba plena e indubitada, que acredite, que la sustancia intervenida en la bolsa de deportes, procedía del domicilio sito en DIRECCION000 NUM010 , NUM011 de Málaga, resultando ilícita la diligencia de entrada y registro practicada, los hechos imputados por la acusación, respecto a las sustancias existentes en el interior del domicilio, no pueden tenerse por ciertos.

CUARTO.-De las infracciones penales señaladas en el Fundamento SEGUNDO de la presente, son autores criminalmente responsables, con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Arsenio , Delfina , Octavio y Gervasio por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados, como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Así, debe tenerse presente que en las declaración testificales de los Guardias Civiles NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM021 y NUM022 , concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia, cuales son:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;no constando acreditado en juicio, la preexistencia de animadversión enemistad previa de algún tipo entre los testigos y los acusados, que permita inducir un animo torticero en las manifestaciones de los primeros.

b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim .), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de la real existencia de un hecho.

Al respecto, los agentes ratifican el atestado rector de las actuaciones, al tiempo que vienen a relatar las actuaciones verificadas. Resultando del atestado ratificado, como por información de los vecinos de la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, en los meses de enero y febrero de 2015, tuvieron conocimiento de que se introducía en la vivienda citada, desde una furgoneta matricula ....YWW y un vehículo matricula ....YXH , material idóneo para la instalación de un laboratorio de cultivo de marihuana(transformadores, lamparas, focos, sacos de tierra, macetas de plástico, tubos).

Consecuencia de ello, se monta un dispositivo policial de vigilancia de la vivienda indicada. Resultando que la vivienda es frecuentada por los acusados Arsenio y Delfina , los cuales son pareja sentimental, siendo la acusada citada, hija d ela propietaria de la vivienda. Por su parte de los contratos obrantes a los folios 46, 47 y 50, resulta que el acusado Arsenio alquiló la furgoneta matricula ....YWW (desde el día 17/1/15 al 7/2/15) y el vehículo matricula ....YXH (desde el día 8/2/15 al 15/2/15).

Iniciada la vigilancia policial de la vivienda el día 15/2/15, sobre las 17:30 horas del día 3/3/15, llegan a la misma tres personas en el vehículo matricula ....GYG , saliendo de la misma sobre las 18:20 horas. Estas tres personas resultaron ser los acusados Arsenio y Octavio , y Demetrio . El propietario del vehículo, era el primero de los acusados citados.

El día 4/3/15, el vehículo matricula ....GYG , sobre las 12:55 horas sale de Málaga, y se dirige a Coin, ocupado por el Octavio , y Demetrio . En Coín el vehículo estuvo realizando lo que en el argot policial se denominan 'contramarchas', dando vueltas por la localidad, con la finalidad de comprobar si son seguidos por alguien. Tras regresara a Málaga, sobre las 19:00 horas, se trasladan los dos citados y el acusado Arsenio , en el vehículo indicado a la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, donde permanecen durante unos 45 minutos. En todas las ocasiones en las que los dos acusados señalados en este párrafo, y el tercero citado, acuden a la vivienda, tras bajarse del coche, lo hacen con mucha cautela, mirando mucho alrededor, así como para atrás, antes de entrar en la vivienda.

El día 5/3/15, los acusados Arsenio y Octavio , y Demetrio , en el vehículo matricula ....GYG , se dirijen a la vivienda sita en Alhaurin el Grande, sobre las 17:40 horas, permaneciendo en su interior unos veinte minutos.

El día 7/3/15, los acusados Arsenio y Octavio , en el vehículo matricula ....GYG , se dirijen a la vivienda sita en Alhaurín el Grande, sobre las 00:00 horas, permaneciendo en su interior unos veinte minutos. Ese mismo día, sobre las 22:00 horas vuelven a la vivienda señalada, donde apenas están unos minutos, dejando una maleta.

El día 9/3/15, sobre las 19:40 horas, sale de la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurín El Grande, quien posteriormente resulta ser el acusado Gervasio , y se dirije al vehículo matricula ....GYG , ocupado unicamente por el acusado Arsenio , introduciéndose en el mismo, y marchándose del lugar. En el interior de la vivienda se observa que hay luz en dos habitaciones, y que el televisor podría estar encendido. Sobre las 20:10 horas del mismo día, retornan en el vehículo, los acusados citados, introduciéndose ambos en la vivienda con bolsas de comida. Sobre las 20:20 horas, se marcha de la vivienda el acusado Arsenio .

El día 10/3/15, sobre las 23:45 horas, en el vehículo matricula ....GYG , Arsenio y Octavio , se dirijen al domicilio sito en Alhaurin El Grande, entrando en la vivienda, unicamente el primer acusado citado, el cual permaneció en el interior durante uno diez minutos, marchándose posteriormente hacia Málaga.

El día 11/3/15, sobre las 23:30 horas, en el vehículo matricula ....GYG , los acusados Arsenio , Delfina y Octavio , los acusados se dirijen a la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurin El Grande, a la cual entran los tres citados, permaneciendo en su interior hasta la 1:00 hora del día 12/3/15.Al marcharse de la vivienda en el vehículo, son intervenidos por los agentes que vigilaban la misma, interviniéndose en el interior del vehículo, una bolsa-que previamente se había observado como era sacada de la vivienda e introducida en el maletero del vehículo-la cual contenía seis bombillas de las utilizadas para dar calor en los laboratorios de marihuana(ya usadas), así como una maceta con una planta de marihuana. Al acusado Arsenio , se le intervino un documento manuscrito, que obra al folios 52(y vuelto) de las actuaciones, donde constan pautas para el cultivo y elaboración de marihuana.

Ante dicha intervención, sobre las 3:40 horas del día 12/3/15, se procedió por la Fuerza actuante, a requerir al morador de la vivienda sita en CALLE000 , NUM008 , NUM009 de Alhaurín El Grande, para que prestase su consentimiento para la entrada y el registro d ela vivienda. Procediendo el acusado Gervasio a otorgar dicho consentimiento, firmándose el documento manuscrito redactado por el Instructor NUM012 , y que obra al folio 15 de las actuaciones.

En el registro de la vivienda, se observo que en la zona central había una instalación eléctrica con hasta 31 transformadores y sendas habitaciones con lámparas de calor, sistema de ventilación y multitud de plantas perfectamente alineadas, de unos veinte centímetros de altura, hasta un total de 390 macetas, en dos habitaciones, 180 en una y 210 en otra. A los folios 17 a 20 de las actuaciones, consta reportaje fotográfico de lo observado en el interior de la vivienda registrada. Igualmente al folio 55 de las actuaciones consta informe emitido por un operario de Endesa, de donde resulta que en la vivienda registrada se encontraba puentado el suministro eléctrico, lo cual, según se expone en el atestado ratificado, es propio de los laboratorios, como el desmantelado, por el elevado consumo eléctrico que precisa el cultivo de la sustancia estupefaciente.

c) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (relevantes) ( SS.TS. 1210/97, de 10-10 , y, 190/98, de 16-2 ), no observándose alteraciones ni contradicciones esenciales entre las declaraciones prestadas por los testigos, en fase de instrucción y en el juicio oral.

QUINTO.-En la comisión de los hechos relatados concurre en el acusado Gervasio , la agravante de reincidencia del art22.8 del c.penal , en el delito contra la salud publica, al resultar de la hoja histórico penal-folio 76 de las actuaciones-ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 5/4/2013, dictada por la Iltma.Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3 ª, por un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión.

En los restantes acusados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 50 , 53 , 61 , 66-3 ª, y 66-6ª del Código Penal ; por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición, para los acusados Arsenio , Delfina y Octavio , de las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION y CUATRO MIL EUROS MULTA, por el delito contra la salud publica, y OCHO MESES DE PRISION, por el delito de pertenencia a grupo criminal.

Respecto al acusado Gervasio , procede la imposición de las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y CINCO MIL EUROS MULTA, por el delito contra la salud publica, y OCHO MESES DE PRISION, por el delito de pertenencia a grupo criminal.

Las penas atienden a la gravedad de los hechos enjuiciados, tanto desde el prisma del desvalor de las acciones desarrolladas, de carácter eminentemente dolosas, valiéndose para lograr la actividad criminal organizada, de una vivienda en la que se dota de los medios adecuados para la creación de un laboratorio, destinado a la elaboración y cultivo de marihuana;como desde el prisma del desvalor del resultado verificado, considerando el beneficio que habría reportado a los acusados se delictiva actividad, considerando la valoración de la sustancia estupefaciente obrante a los folios 298 y 299(3.829 Euros).

Igualmente se valoran las circunstancias personales de los acusados, considerandose la reiteracion delictiva que se observa en el acusado Gervasio ;no constandoles antecedentes penales a los acusados Arsenio , Delfina , constandole anterior condena al acusado Octavio , por delito contra la seguridad vial del art.379 del c.penal -folios 67 a 78 de las actuaciones-;cumpliéndose adecuadamente las finalidades de prevención general y especial, así como inserción social con las penas impuestas.

SEXTO.-Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razón de estos hechos, salvo eventual abono en previo procedimiento, a tenor de lo dispuesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal .

Encontrándose en prisión provisional el acusado Octavio , desde el día 13/3/2015, considerando las penas impuestas al citado en la presente resolución, los antecedentes penales que le constan-condena por delito contra la seguridad vial del art.379 del c.penal -, encontrándose el resto de acusados en libertad por esta causa, atendiendo a los términos del art.504 de la L.E.Crim ., procede acordar la libertad del citado, previa designación de domicilio, a efecto de notificaciones.

SEPTIMO.- Procede la imposición de pena accesoria determinable según la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

NOVENO.-De con lo dispuesto en los artículos 127-en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O.1/15 - y 374.1 del Código Penal , procede el decomiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida, tanto de la que ha quedado acreditado que se poseía por los acusados, para el trafico ilícito, como de la que no se ha verificado dicha acreditación, al tratarse objetos de ilícito comercio;procediendo a su destrucción de no haberse verificado con anterioridad, de lo cual quedara debida constancia en autos.

Igualmente procede el decomiso de los 400 euros intervenidos al acusado Arsenio , cuando fue detenido, tras salir de la vivienda donde se encontraba el laboratorio que servia para la actividad ilícita, así como los 1.600 euros en billetes que son intervenidos en el domicilio del antes citado. Y ello al inducirse que dichas cantidades procedían de su ilícita actividad, teniendo presente que de las declaraciones testificales de los agentes que verificaron las vigilancias y seguimientos del grupo criminal, resulta que el mismo carecía de medio de vida conocido alguno, no pudiéndose encontrar a la posesión citado, otra explicación, que la procedencia ilícita de dichas cuantías.

Del mismo modo, procede decretar el decomiso de los transformadores, lamparas de calor, bombillas, maquina de envasado al vacio, plasticos, bolsas, luz negra para detectar billetes falsos, y balanzas de precisión intervenidas en las presentes actuaciones, a las cuales se les dará el destino legal.

Finalmente procede el decomiso y destino legal de la pistola marca Walter objeto de intervención en las presentes actuaciones.

DECIMO.-Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas son de imponer a los acusados declarados responsables penales, por cuartas partes;declarándose de oficio las costas devengadas por los ilícitos objeto de absolución.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa los acusados Arsenio , Delfina , Gervasio y Octavio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 inciso ultimo y un delito de pertenencia a grupo criminal, tipificado y penado en el art.570.ter, 1c) del C.penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art.22.8 del C.Penal en el acusado Gervasio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los otros acusados, a las penas, para los acusados Arsenio , Delfina , Octavio , de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y CUATRO MIL EUROS MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD, por el delito contra la salud publica, y OCHO MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito de pertenencia a grupo criminal;y para el acusado Gervasio , a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y CINCO MIL EUROS MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD, por el delito contra la salud publica, y OCHO MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito de pertenencia a grupo criminal;con expresa condena de las costas causadas.

Igualmente debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado Octavio del delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, y del delito de tenencia ilícita de armas de los que fue acusado;declarándose las costas de oficio.

SE decreta el DECOMISO del dinero, sustancias y efectos intervenidos, en los términos del Fundamento NOVENOO de la presente.

Notificada que sea la presente Sentencia al acusado Octavio , póngase en inmediata libertad al mismo, sino estuviera privado de ella por otra causa o motivo, librándose el correspondiente Mandamiento.

Notifíquesela presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.