Sentencia Penal Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 12/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 12/2016

SUMARIO Nº 1/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 175/2017

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL GRAU

En Girona a tres de abril de 2017

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo 12/2016 dimanante del Sumario 1/2015 seguidas por undelito de abuso sexual a menor de trece añoscontra Braulio con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 -1957 en Sant Gregori (Girona), hijo de Fidel e María Rosario , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D. Pere Simón Castellano habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo Ponente laIlma. Sra. Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado nº NUM002 instruido los MMEE de Girona.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años previsto y penado en el artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de 11 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 y 57 CP , prohibición de aproximación del acusado a la víctima, a una distancia inferior a 500 metros de la misma, así como la de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de diez años, superiores a la duración de la pena impuesta.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal , la imposición al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años.

TERCERO.-La defensa de Braulio no consideró los hechos como constitutivos de delito alguno. Con carácter alternativo solicitó que se le apreciara las circunstancias atenuantes 2ª y 6ª del art. 21 CP ('la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior' y 'la dilación extraordinaria e indebida del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa').

ÚNICO.-Resulta probado y así expresamente se declara que la menor Eva el día 10 de marzo de 2013 se encontraba pasando el fin de semana en la casa de su tía abuela y el marido de ésta, el acusado Braulio , mayor de edad, nacido el NUM001 -1957 con DNI nº NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la casa que tenían en la localidad de L'Escala.

La menor Eva tenía una excelente relación con su tía abuela y con el acusado pasando con ellos muchos fines de semana, y ello, pese a la mala relación que mantenían aquellos con la madre de la menor, Rosa , como consecuencia de una deuda que ésta mantenía con aquellos.

Sobre las 00:30 horas del día 10-03-2013, la menor se quedó con el acusado en el sofá cama del salón viendo la televisión como solían hacer habitualmente, sin que se haya acreditado que el acusado, cuando la menor se quedó dormida, le introdujera los dedos en la vagina y le tocara el culo.

Fundamentos

PRIMERO.-De las pruebas practicadas no se ha acreditado, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, la comisión por el procesado del delito de abuso sexual con penetración a menor de trece años, del artículo 183.1.3 y 4d) del Código Penal , del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y ello, en atención a los siguientes razonamientos:

A.-Los delitos de esta índole, contra la libertad e indemnidad sexual (y de eso es consciente el Tribunal) se cometen, prácticamente en todos los casos, buscando su autor un contexto de clandestinidad que impide o dificulta muy seriamente, desde el punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en especial -aunque no exclusivamente- con relación a este tipo de ilícitos penales, que las exigencias probatorias que a los mismos se refieren, obligan a considerar que la sola declaración testifical de la víctima puede bastarse, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 C.E . (RCL 1978,2836), puesto que, de otra manera, en la mayoría de los casos, este tipo de delitos se convertirían, de facto, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes.

Precisamente por ello la Jurisprudencia ha reiterado que: 'En los delitos de naturaleza sexual, por la situación de clandestinidad en que se perpetran, la declaración de la víctima de un delito, aun siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito vienecondicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva (SSTT., Sala 2ª, de 12-11-1990, 28-11-1991, 18-12-1992, 12-6-1995 y 2-1- 1996). En concreto, la Jurisprudencia (STTS.-Sala 2ª de 9-9-1992, 26-5-1993, 19-12-1997, 15-6-2000 y 28-9-2001) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que estos tienen que hacer de esa prueba, en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-victima que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva; y

Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que c cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS.- Sala 2ª, de 28/09/88 , 26/05/92 , 5/06/92 , 8/11/94 , 27/04/95 , 11/10/95 , 3 y 15/4/96 y 22/04/99 , entre otras).

B.-El testimonio de Eva no resulta idóneo para constituir por sí solo prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia del procesado al no concurrir en el mismo los parámetros de interpretación anteriormente citados.

Así, por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva debe significarse que si bien es cierto que la menor Eva mantenía una excelente relación con su tía abuela y con el esposo de ésta, el procesado Braulio , no lo es menos que la madre de Eva , Rosa , fue quien decidió interponer la denuncia y la animadversión de ésta hacia el procesado ha resultado evidente, tanto por su declaración como por la de todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio, y ello como consecuencia de una deuda contraída por Rosa con el procesado y su esposa, deuda que le venían reclamando insistentemente en la época de la denuncia.

No puede, por tanto, descartarse la concurrencia de móviles espurios en el testimonio de Eva , que en el momento de los hechos sólo contaba con 11 años de edad y que, por tanto, tuvo que interponer la denuncia asistida de su madre que en realidad fue quien decidió interponerla.

La animadversión existente entre la madre de Eva con el resto de la familia, a excepción de su otra hija Leonor , ha sido patente, resultándole especialmente significativas al Tribunal las testificales de la madre y la hermana de Rosa , es decir, la abuela y la tía de la menor Eva . Así la abuela de Eva , Rocío afirmó en el plenario que sabía de las deudas de su hija Ascension ( Rosa ) con toda la familia y que en una ocasión pidió dinero diciendo que su hija tenía cáncer. Que no le ha sorprendido la denuncia pues sabe que su hija es capaz de hacer cualquier cosa para sacar dinero y que cree que su hija se lo ha inventado todo.

Por su parte, la hermana de Rosa , Isidora , afirmó que su hermana tiene deudas con toda la familia pero que le ha sorprendido la denuncia porque aunque sabe que su hermana es mala persona nunca creyó que llegara a esto.

La contundencia de dichos testigos a la hora de restar credibilidad al relato de la menor y de afirmar que todo es una invención de la madre de aquella; cuando los hechos que se están enjuiciando revisten especial gravedad y la víctima es su nieta y sobrina respectivamente, denota el grave deterioro de las relaciones de la madre de la menor Eva , no sólo con sus tíos si no con toda la familia, incluidas su madre y su hermana, pues para que una madre hable así de su hija tiene que haber razones de peso.

También resulta llamativo que la menor Eva , pese a afirmar que nunca ha tenido problemas con el acusado y que siempre ha estado al margen de los problemas que su madre tenía con él, en la exploración judicial, al ser preguntada por el motivo de las diferencia entre su madre y sus tíos, manifestó que no lo sabía bien bien porque todo el mundo tiene su versión pero que su tío ha ido más de una vez a su casa a amenazar a su madre sin que ellas le hayan hecho nada, que siempre ha ido bebido.

Asimismo, al inicio de la exploración Eva afirmó: 'este hombre es un alcohólico y bebe continuamente para comer, siempre está bebiendo. Esta noche bebió más de la cuenta y mi tía le dijo para ya, porque no le gusta que beba.'

Sin embargo, en el acto del juicio manifestó que esa noche Braulio bebió mientras miraban la tele pero en la cena no.

Por tanto, como ya hemos dicho, no puede descartarse totalmente la existencia de móviles espurios en el testimonio de Eva .

Por lo que se refiere a la verosimilitud de las imputaciones vertidas y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que respalden las afirmaciones de Eva , existen varios problemas:

1.La declaración de Rosa , madre de Eva , no resulta apta para corroborar la versión de la menor. En primer lugar porque no puede descartarse en su testimonio la concurrencia de móviles espurios. En este sentido tanto la propia Rosa como todos los familiares que han depuesto en el acto del juicio han reconocido las mala relación existente entre ésta y el resto de la familia pero en especial con su tía Casilda y el marido de ésta, el acusado Braulio , y ello, como consecuencia de la deuda contraída con ellos, deuda que Braulio le venía reclamando en la época en la que ocurrieron los hechos. En segundo lugar porque el testimonio de referencia de Rosa respecto de lo que le contó su hija menor Eva , no coincide con lo que Eva ha venido declarando a lo largo de la instrucción, tanto en sede policial (en presencia de su madre Rosa ) como en la exploración policial, y, con matices en el acto del juicio oral.

En efecto existe una contradicción esencial acerca de los actos que realizó, según la menor, el acusado Braulio y los que Rosa manifiesta que le relató su hija Eva , que Braulio había realizado. Dicha contradicción no afecta a una cuestión baladí si no a un dato tan esencial como es el hecho de si el acusado introdujo o no los dedos en la vagina de la menor.

Eva en sede policial y en presencia de su madre Rosa afirmó que 'va notar que li introduia un dit a l'interior de la seva vagina'(folios 13 y 14).

Finalmente en la exploración judicial Eva afirmó 'que sólo recuerda que él le estaba tocando en las partes y le ponía los dedos...' '... que estaba dormida del todo y notó como si alguien le hurgara y que le ponían los dedos en la vagina por debajo de las braguitas...'.A preguntas de los peritos psicólogos insistió diciendo que: '... Por dentro estuvo un rato, le puso los dedos por la vagina, le introdujo los dedos por dentro, no sabe cómo explicar la sensación que tuvo pero está segura de que los dedos estaban dentro.'

Sin embargo Rosa en el acto del juicio afirmó que la niña no le contó que su tío le hubiese puesto los dedos dentro de la vagina y que sólo le dijo que le había puesto la mano dentro de las braguitas. Manifestó asimismo haber estado presente cuando el médico forense exploró a Eva , sin embargo dijo que sólo oyó que la niña decía que le había puesto la mano en la vagina.

Finalmente, cuando se le puso de manifiesto su presencia en la declaración que efectuó Eva en sede policial (folio 13), afirmó con rotundidad 'que su hija nunca había dicho lo de los dedos'.

Resulta cuanto menos sorprendente que la madre de la menor trate de negar el hecho de la introducción de dedos en la vagina de su hija, y ello, cuando consta en autos que la menor lo manifestó con claridad en presencia de su madre en comisaría. También sorprende que si Rosa , como dijo su hija mayor Leonor en el acto del juicio, tiende a dramatizar las situaciones, y ello, en relación a una presunta violación que habría sufrido Leonor y que según ella no fue tal, trate de obviar o negar que Eva dijo delante de ella que Braulio le había introducido un dedo en la vagina.

Finalmente debe significarse que los duros testimonios de la abuela de la menor Rocío , de la tía de la menor (hermana de su madre) Isidora , que ya hemos mencionado al principio de la resolución, unido a las sospechosas contradicciones que acabamos de analizar determinan que la testifical de Rosa no haya resultado fiable al Tribunal.

2.La testifical de la hermana mayor de Eva , Leonor , tampoco resulta idónea para corroborar la versión de la menor.

En primer lugar, tampoco puede descartarse con absoluta seguridad la concurrencia de un motivo espurio en su testimonio, derivado de la reclamación que el acusado había realizado a su madre, al parecer de malas maneras, de la deuda que esta había contraído con él.

En segundo lugar, las contradicciones entre lo que relató la menor Eva a lo largo de la instrucción acerca de la forma de los abusos presuntamente cometidos por el acusado y lo que Leonor ha declarado que le manifestó a ella la menor acerca de los mismos son importantes y nuevamente afectan a una cuestión tan esencial como es si se produjo o no la introducción de dedos en la vagina de la menor Eva .

En el caso de Leonor , teniendo en cuenta que al parecer fue la primera persona a la que Eva contó los hechos, dichas contradicciones resultan todavía más sospechosas.

Así, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción Leonor afirmó que su hermana Eva le explicó que el fin de semana pasado cuando estaba en casa de sus tíos en DIRECCION001 , cuando su tía estaba durmiendo, se quedó dormida al lado de su tío en el sofá cama, que se despertó cuando notó que su tío le tocaba las partes íntimas por debajo de la braguitasin introducir nada, sin introducir dedos... (folios 67 y 67). En el acto del juicio afirmó que su hermana le dijo que el acusado le metió la mano dentro del pantalón y la tocó.

La absoluta discrepancia entre lo que dice Leonor que le contó su hermana acerca de los mismos y lo que declaró la menor Eva , determina que su testimonio no resulte idíneo para corroborar lo relatado por la menor.

3. En los informes médico forenses, ratificados en el acto del juicio oral (folios 3 y 168) no se objetivan lesiones corporales, ni lesiones a nivel genital interno o externo, ni a nivel anal. Es decir, no existe ningún dato médico objetivo que pueda corroborar la versión de Eva .

4.Finalmente, el informe pericial de l'Equip d'Assessorament Penal, ratificado en el acto de juicio por los peritos Silvio y Adela , pese a concluir que la menor efectuó un relato creíble, no resulta suficiente por si solo para corroborar la versión de la menor.

Dicho informe, en su apartado inicial de antecedentes familiares y personales, recoge: 'que se les informa de un ambiente relacional afectivo y cordial dentro del núcleo familiar de la menor y de una situación económica suficiente para cubrir las necesidades familiares.'

Dicha afirmación no se corresponde con la situación que ha quedado patente en el juicio a través de las distintas declaraciones vertidas, así:

a) La propia madre de la menor afirmó en el acto de juicio que ha cambiado muchas veces de domicilio por la difícil situación económica que tiene y que Eva ha tenido tratamiento psicológico por toda la situación global sobre todo tras la marcha de su padre.

b) El acusado manifestó que la niña estaba mejor con ellos que en su casa. Que la madre ha venido cambiando de domicilio casi cada año y que ha tenido cuatro parejas.

c) La menor Eva declaró que su madre ha tenido varias parejas y que entre su madre y su hermana ha habido peleas.

d) Leonor afirmó que le constaba que su madre debe dinero a toda la familia y también que el acusado se lo ha reclamado.

e) La testigo Magdalena declaró que Eva cuando estaba en casa de sus tíos solía ir a jugar a su casa con sus hijos y que en ocasiones se echaba a llorar y le decía que ella no tenía que ese calor familiar en su casa.

Como ya hemos dicho en multitud de ocasiones no podemos fiar la credibilidad de un testimonio a la labor de los diversos peritos psicológicos que deponen en las actuaciones, pues si así fuera bastaría que tales personas practicaran la prueba y estar con sus conclusiones inmutablemente. La convicción en el proceso penal es de los jueces y tribunales y para ello no podemos aferrarnos al resultado de una sola prueba, si no que hemos de poner todo el material probatorio en conjunta ebullición jurídica para extraer los resultados más idóneos y razonables.

Tampoco concurre en el relato de Eva la necesaria persistencia en la incriminación prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Nuevamente la principal contradicción estriba en la concreción de las acciones abusivas. En sede de instrucción, sobre todo en la exploración judicial mantuvo con toda seguridad que el acusado le introdujo los dedos en la vagina, dentro de la vagina y que estuvo un rato. Sin embargo en el acto del juicio oral su declaración respecto a este importante extremo fue ambigua, diciendo primero que 'notó que con las manos le tocaba la vagina, notó molestia... notó la mano, el dedo un poco... no sé... no llegó a introducir el dedo dentro, más o menos al principio...

A parte de la falta de concreción sobre dicho extremo, la menor también se contradijo en otros extremos tales como si su tío tenía los ojos cerrados mientras la tocaba o, como declaró en la exploración judicial: 'Le vio los ojos rojos y muy hinchados' lo que evidencia que forzosamente los tenía que tener abiertos; si el acusado bebió o no durante la cena la noche de los hechos.

Finalmente Eva ha relatado una serie de detalles que han sido negados no sólo por el acusado si no por su esposa Casilda y su hija Ángeles , como que el acusado iba sin camisa por la casa o que acostumbraba a darle masajes a ella y en alguna ocasión a su hija Ángeles o que bebía mucho en casa.

El derecho a presumir la inocencia de un acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena al acreditamiento de los hechos integrantes de la figura delictiva que se le imputa y su participación en ella a través de la prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece (rige ad exemplum la Sentencia Sala 2ª de 16-10-2001 ). Es precisamente tras la valoración, con el contenido anteriormente expuesto, cuando surgen dudas razonables sobre al realidad de lo acontecido y tales dudas debes ser resueltas a favor del acusado tal y como previene el principio 'in dubio pro reo' por lo que procede la absolución del delito de abuso sexual de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Braulio del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución con esta fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública; doy fe.