Sentencia Penal Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 9/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 175/2018
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Manuel Estrella Ruiz
MAGISTRADOS
Doña María Oliva Morillo Ballesteros
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE ABREVIADO Nº9/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE CÁDIZ (D. PREVIAS Nº546/2014)
En Cádiz, a 27 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público la Causa de
las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de apropiación indebida , contra
el acusado Eleuterio , mayor de edad sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , de nacionalidad
española, nacido el NUM001 de 1945, hijo de Eutimio y Elena , representado por la procuradora señora
Montserrat Cárdenas Pérez y asistido del letrado señor Jesús Ramírez Martínez .
Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo señor Ángel
Núñez Fernández y como acusación particular Gerardo y Herminio , representados por el procurador Eduardo
Funes Fernández y asistidos por el letrado Emilio Cortés Bechiarelli.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO. Instruida la causa y elevada a este órgano, sustanciado por sus trámites, tuvo lugar la celebración del plenario con el resultado que consta en soporte de grabación audiovisual y con la práctica de pruebas de interrogatorio, testificales y documental y en el que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas instando la libre absolución del acusado.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos de la siguiente forma : Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del código penal vigente en la fecha de los hechos, con la concurrencia del subtipo cualificado del artículo 250.1..6º del mismo texto, delito del que es autor el acusado conforme al artículo 28 del código. Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 del C.p .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena así como indemnizar en concepto de responsable a civil a los querellantes la cantidad de 45.008 € más los intereses que legalmente procedan así como las costas del procedimiento

SEGUNDO. La defensa del acusado elevó sus provisionales a definitivas en las que instó la absolución .



TERCERO. Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

II. HECHOS PROBADOS Se declara expresamente probado que Eleuterio y la sociedad Muñoz Vera e hijos S.L. eran titulares en pleno dominio de las acciones de la sociedad anónima deportiva Cádiz club de fútbol. En concreto Eleuterio erá titular de 31.815 acciones y la sociedad Muñoz Vera e hijos sociedad limitada era titular de 35.998 acciones.

Por escritura pública de 28 de agosto de 2012 Eleuterio , actuando en su propio nombre y como apoderado de la sociedad Muñoz Vera e hijos sociedad limitada, procedió a la venta de la totalidad de las acciones mencionadas a la entidad mercantil británica Sinergy HCG Limited por un precio total de 850.000 €, de los que 390.880, 58 € correspondían Eleuterio por la venta de sus acciones y 459.119,42 € a la sociedad Muñoz Vera e hijos sociedad limitada.

Como forma de pago se pactó un pago inicial de 400.000 € mediante transferencia bancaria a la cuenta de la notaría, cantidad de la que quedaban retenidos 300.000 € que serían transferidos por la notaría una vez se cumpliera la condición suspensiva consistente en la autorización de la operación por el Consejo Superior de Deportes, lo que se produjo el 31 de octubre de 2012. El resto, es decir, 100.000 € fue entregado a la parte vendedora conforme el porcentaje de acciones transmitidas, esto es, 45.980 € recibió Eleuterio y 54.020 € la sociedad transmitente.

El abono del resto del precio, esto es, 450.000 € quedó aplazado para su pago el 30 de agosto de 2013, debiendo abonarse mediante dos cheques bancarios nominativos a favor de la parte vendedora, esto es, un cheque a nombre de Eleuterio por importe de 206.936,78 € y un segundo cheque a nombre de la sociedad transmitente por importe de 243.063,22 €.

En junta universal de socios del Gupo Bahía de Cádiz S.C.R., celebrada el 15 de octubre de 2012 Eleuterio se comprometió, una vez recibiera el dinero correspondiente al pago inicial del precio de venta de sus acciones, a destinar 65.008 € al pago parcial del crédito suscrito de forma solidaria por Gerardo , Herminio y Eleuterio y contraído con entidad bancaria La Caixa, crédito NUM002 , cantidad de la cual sólo destinó 20.000 € a dicho cometido.

Fundamentos

PRIMERO .- La declaración de hechos probados que antecede resulta de la documental obrante en los autos, la cual no se ha visto desvirtuada un ápice por la prueba personal, por otra parte intrascendente, practicada en el plenario. Los hechos probados de la presente tampoco difieren en lo sustancial de los que se recogen en el escrito de acusación particular La acusación particular considera que tales hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal en su redacción actual, artículo 252 a la fecha de producción de los hechos, precepto este último que distinguía entre los supuestos de apropiación indebida y los supuestos de distracción de dinero o cosas fungibles. La STS Nº86/2017 de 16 de febrero entiende que los casos de distracción, tradicionalmente denominados de administración desleal, debe considerarse que continúan incluidos, tras la reforma de la LO 1/2015, en el actual artículo 253 del código penal.

Elemento común de ambas modalidades de apropiación, esto es, la incorporación definitiva al propio patrimonio por parte del agente de aquéllo que recibió con obligación de devolverlo o darle un fin o destino determinado (apropiación propiamente dicha) o bien darle un destino distinto a aquél que justificó su legítima posesión inicial (administración desleal, recayente sobre dinero o cosas fungibles) es que la confianza traicionada, que es lo que caracteriza el delito de apropiación indebida, proviene precisamente del título que justifica la posesión o tenencia de aquello que es objeto de apropiación o distracción.

En el caso presente, es palmario e indiscutido que las cantidades de dinero que se dicen apropiadas proceden, precisamente, de un contrato de compraventa de acciones que el vendedor tenía en pleno dominio, y quien actúa como mero apoderado de la sociedad también vendedora de sus propias acciones, la cual recibió las cantidades a la misma correspondientes en concepto de precio de la misma forma que el acusado respecto de ese pago inicial de los 400.000 €, de los que 300.000 se retuvieron hasta el cumplimiento de la condición suspensiva que recogen los hechos probados. En la escritura pública de compraventa no se establece un pacto o cláusula que disponga un destino concreto del precio de la venta en favor de persona física o jurídica alguna, independientemente de existir otras cláusulas que en nada influyen en lo que aquí se analiza.

El contrato de compraventa es un contrato traslativo del dominio en cuya virtud el vendedor hace suyo el dinero recibido en contraprestación de lo que transmite con lo que no puede servir de título apto para esta modalidad delictiva que se analiza a salvo que ya en el propio contrato se establezca la obligación del vendedor de destinar una parte del precio, por ejemplo, a la cancelación de cargas hipotecarias u otros pactos accesorios. Meridianamente claro lo expresa la STS nº789/2017 de 7 Dic: ' Tratándose de la que tendría por objeto el precio pagado por los compradores, precisamente el título en virtud del cual se entregó el dinero, la compraventa, excluye tal tipicidaD. Porque no es de los que genera la obligación de devolver lo recibido, entregar otro tanto o darle un destino específico, presupuesto del delito que se reclama En la STS nº406/2017 de 5 Jun con cita de la STS nº 915/2005 (LA LEY 13245/2005) se decía que « ...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».

La STS nº86/2017 de 16 Feb. Dice: ' El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos'.

Las cuestiones referentes a los motivos que llevaron a la contratación del crédito solidario con la entidad La Caixa, las relaciones previas entre los prestatarios así como la discrepancia puesta de manifiesto en el acto del juicio en relación a si la primera cantidad que debía ser destinada a sufragar el préstamo en virtud del compromiso adquirido en la junta universal de socios y que recogen los hechos probados debía ascender a la que menciona el documento seis de la querella -ff.109 y ss- u otra inferior cercana a los 20.000 € realmente abonados son irrelevantes toda vez que, como bien sostiene el ministerio fiscal en su acertado informe final, los hechos son atípicos.



SEGUNDO.- Alternativamente la acusación particular viene a calificar de forma definitiva los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 del código penal.

Mientras que las conclusiones provisionales permiten definir los términos de los debates del juicio oral, serán las conclusiones definitivas las que deban ser tomadas como referencia para controlar la correlación ineludible entre acusación y fallo, auténtico presupuesto inquebrantable del principio acusatorio. Pretender una fijación definitiva e inamovible de los hechos en los escritos de calificación provisional sería tanto como preconizar la inutilidad de la actividad probatoria del juicio oral y negar su capacidad para influir en la determinación de los hechos en la sentencia. Tampoco el auto de apertura de juicio oral tiene verdadero contenido delimitador a estos efectos, a salvo en el supuesto en el cual un determinado hecho o un determinado delito haya sido expresamente excluido en dicha resolución, de forma que sólo puede producir una delimitación negativa. Por tanto la calificación de la que el juzgador debe partir en orden a preservar el principio acusatorio es la contenida en las conclusiones definitivas que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral. Al igual que las acusaciones no están vinculadas por la calificación jurídica que haya efectuado el instructor en el auto de transformación en procedimiento abreviado o el auto de procesamiento, tampoco están vinculadas por la calificación provisional al momento de realizar la calificación definitiva, siempre que no se produzca indefensión al acusado, de forma que lo relevante es que éste haya tenido ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que compondrán el tipo delictivo recogido en la sentencia, para lo cual las calificaciones definitivas deberán en lo sustancial mantener la identidad de los hechos provisionalmente calificados, esto es, que no se produzca una mutación sustancial ( SSTS nº530/2016 de 16 de junio, nº1143/2011 de 28 de octubre y nº656/2007 de 17 de julio).

Y esto es precisamente lo que sucede en este caso. La acusación particular ni siquiera se ha molestado en modificar los hechos recogidos en su escrito de acusación particular, los cuales tal y como están redactados no describen ningún dato fáctico del que pueda siquiera mínimamente vislumbrarse atisbo alguno de esta modalidad delictiva. Ya sólo por esta razón debemos desechar esta pretensión acusatoria pues nos obligaría a introducir en la sentencia hechos fácticos no debatidos contradictoriamente en el plenario y de los que por tanto el acusado no ha podido defenderse con grave quebranto del derecho de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías recogido en el 24.1 de la C.E.

Por otra parte, los elementos fácticos recogidos en los escritos de calificación provisional pueden ser modificados en sede de conclusiones definitivas con el límite, precisamente, del derecho de defensa y tutela judicial efectiva así como las exigencias de la contradicción en la prueba que inspiran el proceso penal, con lo que difícilmente puede pretenderse una calificación definitiva sorpresiva con base en una modalidad delictiva diametralmente distinta a la que ha conformado el objeto de la encuesta judicial desde su inicio como se comprueba con la lectura escrito de querella inicial.

Procede por tanto la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.



TERCERO - - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos absolver y absolvernos a Eleuterio de los delitos de los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, reserva de acciones civiles al perjudicado y declaración de las costas de oficio Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala de lo penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse en un plazo de cinco días de la notificación de la presente conforme los artículos 855 y siguientes de la LECR E/.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

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