Sentencia Penal Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 38/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 175/2018
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ
JR 555/17
DIMANANTE DE LAS DU: 104/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁDIZ
ROLLO DE SALA Nº 38/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 24 de mayo de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al
margen, siendo parte apelante Erica , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma.
Sra. Doña. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 14/12/17, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Erica , como autora responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol del art. 379.2 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, que hacen un total de 3240 euros, cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y seis meses, y como autoría de un delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, del art.

383 del CP, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y seis meses y al pago de las costas procesales.

La medida cautelar acordada por auto de 25 de octubre de 2017 se mantendrá hasta que una vez firme esta resolución, se practique el requerimiento para el cumplimiento de la pena de privación del derecho a conducir.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que sobre las 13:45 horas del dia 20 de octubre de 2017 Erica , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a que habia consumido bebidas alcoholica, lo que habia mermado sus reflejos y atencion, circulaba conduciendo el vehiculo de su propiedad Mercedes Benz modelo A160, matriculo ....DKW por el puente Ramon de Carranza de Cadiz, y al tener afectadas sus facultades psico fisicas para la conduccion por el consumo previo de alcohol, circulaba haciendo zigzag, por lo que otro usuario de la via, avisó a la Policia Local. Los agentes de Policia Local, con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , localizaron el vehiculo en la Avenida José Leon de Carranza, momento en el que Erica continuaba circulando haciendo zigzag, estando a punto de colisionar de forma lateral con otros vehiculos . Los agentes le dieron el alto, y cuando Erica detuvo el coche, dio marcha atrás y casi colisiona con la motocicleta del agente NUM001 .

Los agentes apreciaron que olia a alcohol, tenia los ojos rojos y el habla pastosa. Practicada la prueba de alcoholemia con etilometro portatil dio un resultado de 0#31 miligramos de alcohol por litro de aire expirado.

Tras el resultado positivio, Erica y los agentes se trasladaron a la Jefatura de Policia Local de Cadiz para practicar la prueba con etilmetro Dräger Alcotest 7110 E, pero Erica o no insuflaba lo suficiente o interrumpia la prueba, pese a que el agente con carnet profesional NUM002 le indicó que la prueba era obligatoria y que el no realizarla era constitutivo de delito. Dada la actitud de Erica , el agente le ofreció la posibilidad de someterse la prueba de analisis sanguineo, a lo que Erica se negó.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la apelante en primer lugar error en la valoración de la prueba argumentando Mantiene la apelante que los signos externos que le fueron apreciados no fueron detallados por los dos agentes actuantes en el lugar de los hechos (números NUM000 y NUM001 ), consistentes en el habla pastosa o en que 'no se tenia en pie', como dijo el segundo, pues se hacia constar por contra en la hoja de síntomas que la deambulación era titubeante, por lo que no se ha de tener sin lugar a dudas que la acusada carecía de un correcto dominio para regir su persona con la consiguiente afectación de sus reflejos; que respecto del modo de circular,los agentes dicen textualmente que no circula la denunciada haciendo eses como es habitual en los casos de ingesta alcohólica, sino que mas parecía una circulación insegura y torpe, negando que se saliera del carril.

Razona el juez a quo que los agentes de la Policia Local NUM000 y NUM001 declararon en juicio que l a acusada circulaba haciendo zigzag, que casi colisiona con otros coches, que los otros coches le pitaban, que cuando paró dio marcha atrás y casi arroya la motocicleta del agente NUM001 , que tenia los ojos rojos, habla pastosa y olía a alcohol.

Las declaraciones de los agentes fueron claras y coherentes y no hay ningún motivo para dudar de la veracidad de sus testimonios, ya que no existen unas malas relacionesprevias entre la acusada y los agentes de las que se deduzcan móviles espurios. Con las declaraciones de los agentes, y el acta de síntomas, queda acreditado que el vehículo que conducía la acusada circulaba haciendo zigzag, y que Erica presentaba los síntomas indicados.

El visionado de la grabación del juicio ha permitido comprobar que efectivamente los agentes realizaron las manifestaciones referidas, de las que ,como razona la juez a quo, se desprende que tenia afectadas sus facultades para la conduccion por el consumo de alcohol.



SEGUNDO.- Respecto del delito del art 383 del CP razona la sentencia que Erica no la practicó correctamente, puesto que no insuflaba el aire suficiente par practicar la prueba o la interrumpía. La realización defectuosa de la prueba equivale a no realizarla, puesto que el etilómetro no puedo determinar el resultado dada la conducta de la acusada. En el acto del juicio Erica manifestó que padece rinorrea, pero no ha presentado documental medica alguna que acredite que padece una enfermedad que le impide practicar correctamente la prueba de alcoholemia, y en el informe medico forense se indica que no se ha objetivado ninguna alteración que le impida realizar una espiración útil. Ademas, también es muy significativa la actitud de Erica , que cuando el agente le ofrece la posibilidad de hacer un análisis de sangre, se niega, lo que corrobora que su intención era no practicar la prueba de alcoholemia.

Mantiene la apelante que la negativa a la segunda prueba con el etilómetro es mas bien una renuncia del propio interesado, y será él quien resulte perjudicado por la negativa, por lo que no estaría incurriendo en el delito tipificado en el articulo 383 CP.La segunda prueba, tal y como establece literalmente el articulo 23.1 del Reglamento General de Circulación, no se realiza a los efectos de comprobar la falta administrativa o el delito, sino para una mayor garantía y a efecto de contraste se reitera, es decir, como una salvaguarda de los derechos del sometido a ella, para garantizar que la prueba que se le practicó en primer lugar y que arrojó un resultado positivo no fue debida a circunstancias extrañas, ajenas a su persona, siendo lógico entender que cabe la renuncia a esta segunda prueba por parte del requerido, como cabe la renuncia también a posteriores pruebas como análisis de sangre u orina. Una primera prueba ya tuvo lugar, el requerido se sometió al mandato del agente, y obedeció, por lo que la ulterior negativa a practicar la segunda prueba no puede ser penalmente relevante.

No podemos acoger estos argumentos pues la prueba practicada con el etilómetro portátil es meramente orientativa . Como argumentó la sentencia de fecha 31-5-11 de la AP de Barcelona la normativa es clara cuando exige que el conductor se someta a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el art 379 del C. Penal . Se sigue de ello que hay obligación de verificar las dos pruebas reglamentariamente fijadas, de forma que si sólo se accede a practicar una de ellas el delito se consumará igualmente. Pero es que, a mayor abundamiento de ello, cabe indicar que en el supuesto de autos el acusado ni siquiera se sometió a una de las pruebas ya que la que se le hizo lo fue con un etilómetro portátil o estimativo, utilizado tan sólo con criterios meramente orientativos con el fin de que, de ofrecer resultado positivo, se llevasen a cabo ulteriormente las pruebas reglamentarias con el etilómetro evidencial o de precisión. Podría discutirse jurídicamente sobre los efectos del uso inicial del aparato meramente orientativo y sobre el alcance que tendría el que una persona se negase a someterse a las pruebas con el mismo, más ello no desvirtúa el hecho relevante de que el acusado se negó en el caso de autos ha realizar las pruebas con el etilómetro de precisión homologado al efecto.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erica contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 14/12/17, confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.