Sentencia Penal Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 185/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0087397
Procedimiento Abreviado 185/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1219/2017
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega
Don Carlos Alaiz Villafáfila
Dª Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
S E N T E N C I A Nº 175/2018
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 185/2018 del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid el procedimiento al margen referenciado
seguido contra el acusado don Amadeo , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad,
en cuanto nacido el día NUM001 de 1968, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa
desde el 30 de mayo de 2017.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr Enrique Remón Peñalver; y el
acusado don Amadeo , representado por la procuradora doña Monserrat Gómez Hernández y defendido por
la letrada doña Mª Eufemia García Álvarez, siendo ponente la Magistrada doña Delia Rodrigo Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 inciso 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una pena de multa de 100.000 euros.

Igualmente interesó el comiso de la droga que fue intervenida al acusado y el abono de las costas.

En el acto de juicio el Ministerio Fiscal modificó la conclusión quinta de su escrito de calificación en el sentido de solicitar para el acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una pena de multa de 17.000 euros.

Asimismo, para el supuesto de que el penado no abonase la pena de multa, interesó que el penado, por aplicación de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad.



SEGUNDO.- La defensa del penado mostró su conformidad con la calificación jurídica y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

De forma subsidiaria, para el caso de que se dictase sentencia condenatoria, se solicitó que se impusiera al penado la pena de prisión mínima posible.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, don Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 06:00 horas del día 29 de mayo de 2017, llegó a la Terminal-1 del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid- Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM002 , procedente de la ciudad de Santa Cruz (Bolivia), portando en unos dobles fondos realizados en las zapatillas que calzaba, un total de cuatro envoltorios de forma rectangular fabricados con plástico transparente y cinta adhesiva, que contenían una sustancia pulverulenta blanquecina que sometida al reactivo 'MMC Cocaine Trace Wipes' dio positivo a cocaína con un peso bruto de 424 gramos realizado el pesaje en balanza comercial, no de precisión.

La sustancia contenida en los cuatro paquetes fue debidamente analizada por el laboratorio del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando contener 373,100 gramos de cocaína (Lista I de la Convención única de 1961) con una pureza del 82,7% equivalente a 308,557 gramos de cocaína en estado puro, distribuida en las siguientes cantidades: Muestra número 1:.................. 49,630 gramos.

Muestra número 2:.................. 48,450 gramos.

Muestra número 3: .................. 137,310 gramos.

Muestra número 4: .................. 137,710 gramos.

El acusado poseía la droga para destinarla al tráfico ilícito, cuya venta en el mercado negro habría arrojado unos beneficios de 16.603,41 euros en la venta al por mayor y de 41.724,88 euros en la venta al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención el día 29 de mayo de 2017, habiendo sido decretada en fecha 30 mayo de 2017 la medida cautelar de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- A efectos probatorios se toma en cuenta el reconocimiento que realiza el acusado en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

Dicha declaración se encuentra ratificada por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 , que manifestó recordar la intervención realizada el día 29 de mayo de 2017, señalando lo siguiente: que el acusado venía de un vuelo de Sudamérica y procedieron a realizarle un chequeo personal y de su equipaje; que le encontraron droga en unas plantillas provisionales que llevaba en las zapatillas que vestía; que el peso aproximado de la sustancia intervenida era de 400 gramos y se trataba de cocaína.

De otro lado consta la pericial sobre la sustancia intervenida, su peso y pureza practicado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (F. 53 a 55) y su tasación practicada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Policía Judicial (F.71-72), no impugnado por las partes.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368.1 inciso 1º del código penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía oculto dentro de su maleta, con el peso y riqueza descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 53 a 55), no impugnado por la defensa.

El delito contra la salud pública está integrado por los siguientes elementos: Un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado, en el momento de su detención portaba en unas plantillas adheridas a sus zapatillas, 373,100 gramos de cocaína con una pureza del 82,7%, lo que equivale a 308,557 gramos de cocaína en estado puro, distribuida en las siguientes cantidades: Muestra número 1:.................. 49,630 gramos.

Muestra número 2:.................. 48,450 gramos.

Muestra número 3: .................. 137,310 gramos.

Muestra número 4: .................. 137,710 gramos.

Se constata así la concurrencia del elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia preordenada al tráfico, ya que la cantidad intervenida excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Un elemento subjetivo, consistente en conocer el contenido ilícito de la mercancía y la finalidad ilícita a la que se pretende destinar la misma.

El acusado ha reconocido en el acto de juicio los hechos, siendo conocedor de la sustancia que trasnportaba, de su carácter ilícito y de su finalidad preordenada al tráfico.



SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Amadeo de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, el artículo 368 del código penal establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'.

En el presente caso valorando que el penado carece de antecedentes penales, el reconocimiento de los hechos realizado en el acto de juicio, así como el arrepentimiento mostrado por la comisión del delito y teniendo en cuenta la cantidad de cocaína incautada (308,557 gramos de cocaína en estado puro) y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación no impugnada por la defensa, habiéndose tomado el valor de venta al por mayor que resulta más beneficioso al acusado, esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 17.000 euros.

Para el caso de impago y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del código penal , el penado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que cumplirá mediante la realización de diez jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad.



QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el artículo 123 Código Penal ; así como decretar el comiso de la droga intervenida al amparo del artículo 127 del mismo texto legal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Amadeo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 17.000 euros y al pago de las costas procesales.

Para el caso de impago y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del código penal , el penado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que cumplirá mediante la realización de diez jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el curso legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior en el día de la fecha. Doy fe.