Sentencia Penal Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 19/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00175/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN CARTAGENA
ROLLO Nº 19/2018
P.A. 4/2017 del Juzgado de Instrucción Numero Uno de Cartagena
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
SENTENCIA Nº 175
En la Ciudad de Cartagena, a 25 de septiembre de 2018.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a
que se refiere el presente Rollo nº 19/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado
de Instrucción nº 1 de Cartagena como Diligencias Previas 3705/2014 , transformado en el PA nº 4/2014 ,
por delito Apropiación indebida, en la que son acusados
Julio
, mayor de edad, vecino de Cartagena - Los
Urrutias , CALLE000 nº NUM000 , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , con instrucción,
sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa. Y Araceli , mayor
de edad , con DNI NUM002 y con el mismo domicilio , con instrucción , sin antecedentes penales y en
libertad provisional por esta causa ambos defendidos por el Letrado D. Jose Legaz Mellado y representados
por el Procurador Dª. Paula Bernabé Nieto siendo parte acusadora Pablo representado por el Procurador
D. Alejandro Juan Lozano Conesa y asistido del letrado Dª Laura Espinosa Gironella y el Ministerio Fiscal y
siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escritos de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los designados como acusados Julio y Araceli a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de Apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 (redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 , actual articulo 253del Código Penal,) en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas .



TERCERO.- La defensa de los acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de sus patrocinados y la declaración de oficio de las costas procesales.

II. HECHOS PROBADOS UNICO.- En fecha 10 de marzo de 2006 el acusado Julio , DNÍ NUM001 , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, endosó a D. Pablo 4 letras de cambio: Letra de clase 5a serie UA número NUM003 , por importe de once mil euros (11.0006). Letra de ciase 3° serie OA número NUM004 , por importe de cuarenta y ocho mil euros (48,OQQ€). Letra de clase 5° serie OA número NUM005 , por importe de once mil euros (11.000€) y Letra de clase 3* serie OA, por importe de cuarenta y ocho mil euros (4S.OOO€) Las cuatro letras tenían vencimiento el día 2 de septiembre de 2006, libradas y firmadas por el acusado Julio , que a su vez era tomador de las mismas y su cumplimiento estaba garantizado en virtud de constitución de hipoteca cambiaría otorgada por escritura pública de fecha 9 de marzo de 2006. Dichas letras fueron endosadas a Pablo . Intervinieron como partes deudoras hipotecantes D. Arsenio y Doña Sara , para el pago del precio de las viviendas sitas en la planta NUM006 y planta NUM007 del edificio número NUM008 de la CALLE001 , en Torreblascopedro (hoy número NUM009 ),de Baeza.

La obligación de pago (asumida con la aceptación de las letras) que se garantizaba era por importe nominal de 118.000 euros, así como por la cantidad de 23.600,00 euros para atender a las costas y gastos que se causaren en la reclamación de la obligación, e intereses de demora del nominal de la letra del 4% anual y tres años que ascendían a 14.160,00 euros y la cantidad de 11.800 euros en concepto de indemnización por el posible incumplimiento de la obligación al vencimiento de las letras. La distribución de las responsabilidades hipotecarias se hacía constar en la escritura.

En la referida escritura pública de 9 de marzo de 2006 los deudores y compradores de los inmuebles hipotecarios constituyeron hipoteca sobre las fincas descritas a favor de los tenedores, tomadores, endosatarios o cesionarios ordinarios, presentes o futuros, de la letra y el acusado Julio aceptó la hipoteca en su condición de primer tenedor de la letras y el día 10 de julio de 2007 Julio , tenedor de las cuatro letras, otorgó escritura pública de cancelación parcial de la deuda, percibiendo de D. Arsenio y Doña Sara la cantidad de 46.000 euros, otorgándoles carta de pago y aceptó la dación en pago constituida mediante otra escritura pública de dicha fecha, en virtud de la cual D. Arsenio y Doña Sara reconocían que adeudaban en virtud de la escritura de hipoteca cambiaría antes indicada, a Julio las cantidad de 72.000 euros a la cual no podían hacer frente por lo que efectuaban dación en pago de ambos inmuebles y se procedía a la cancelación parcial de la hipoteca, no obstante por el Notario no se destruyeron las letras de cambio .

En fecha 26 de marzo de 2010, el acusado Julio , y su cónyuge, DOÑA Araceli , con la que estaba casado en régimen de gananciales y que no consta tuviera conocimiento previo del negocio en el que su esposo solo actuaba como intermedaio financiero de Pablo , que era el capitalista inversor en dicho negocio , enajenaron ambas viviendas a D. Ismael y Doña Erica , por un precio conjunto de 58.000 euros.

Julio en ningún momento informó de dichas operaciones a D. Pablo , como endosatario de las letras y titular de la obligación garantizada, ni le entregó cantidad alguna obtenida con la gestión de las mismas, por lo que ante la reclamación efectuada por Pablo una vez tuvo conocimiento de la cancelación de la hipoteca y que las fincas habían sido transmitidas en primer lugar a la esposa de Julio y llamada Araceli y a su vez por esta D. Arsenio y Doña Sara , le requiere por burofax para que le dijese como había podido hacer dichas operaciones sin contar conmigo habida cuenta de que la letras estaban endosadas a su favor , así como darle cuenta del dinero percibido por la cancelación parcial y posterior venta a terceros , a lo que Julio le manifiestó por burofax de 8 de Julio de 2014 que creía que se deshizo de las letras , aunque no recordaba ni cuándo ni cómo y con respecto al producto de la venta que le pertenecía a Pablo , por necesidades perentorias lo reinvirtió y que se lo haría llegar en cuanto pudiese . No consta que dicha devolución del producto en ese concreto negocio le fuese entregado al inversor y endosatario de las letras con garantía hipotecaria Pablo .

Queda igualmente queda probado que Pablo , era un inversor que ponía su capital a disposición de Julio , para que este a su vez realizase operaciones financieras como la que es objeto de la presente causa , cobrando por ello una comisión como tal asesor financiero que en el presente caso seria de unos 4.000 EUROS aproximadamente , no tratándose de socios , ni teniendo cuentas participadas , aunque los ingresos del resultado de las operaciones como las pérdidas se llevaban en una cuenta en la que figuraba como titular Julio y Pablo en Caja Rural Central debido a la confianza que este último tenia depositada en aquel por operaciones anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose planteado, en primer lugar por la defensa del acusado Julio , la prescripción del delito, al haberse interpuesto la denuncia por apropiación indebida en fecha 20 de Octubre de 2014 , cuando la cancelación parcial de la hipoteca se efectuó en escritura `publica de 10 de Julio de 2007 y la posterior percepción por la venta de los inmuebles por parte de Julio y Araceli se efectuó en escritura de fecha 26 de Marzo de 2010 , resulta evidente que seguida la causa por delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el artículo 250. 1.1º del Código Penal , el delito conforme al artículo 131del Código Penal en su redacción anterior por LO 10/1995 , no habría prescrito al ser el plazo de prescripción de 10 años, al ser la pena de prisión establecida superior a cinco años con anterioridad a la reforma de uno a seis años , por que habiéndose consumado el delito , con la venta de los inmuebles y percepción del total precio es obvio que el inicio del plazo de prescripción de los diez años lo seria a partir de su consumación esto es a partir de 26 de Marzo de 2010 y aún en el caso de que como sostiene la defensa del acusado fuese a partir de 10 de Julio de 2007 , el delito no habría prescrito.



SEGUNDO.- Que los hechos declarados probados lo han sido a tenor de los dispuesto en el art. 741 de la LECr tras la práctica de la prueba celebrada en el acto de juicio en el que fueron oídos tanto los acusados Julio y Araceli como Pablo , y de la documental practicada , siendo que dichos hechos no ofrecen versiones contradictorias alguna, salvo que en el juicio oral Julio declara que se habían abonado a Pablo las cantidades percibidas por la cancelación de la hipoteca garantizada con las cuatro letras de cambio en la cual figuraba como endosatario Pablo , ya que están reconocido por el propio acusado la existencia tanto del libramiento de las letras de cambio ,y el endoso a Pablo por cuanto fue este último quien facilito a los compradores por la intermediación financiera de Julio de los inmuebles sitos en Baeza (Jaén) , siendo en realidad la cuestión a dilucidar, si el acusado Julio , habiendo reconocido en el burofax obrante al folio 42 , que había percibido la suma por un lado de los compradores hipotecantes de 48.000 EUROS con cancelación parcial de la hipoteca y posteriormente , el importe de lo percibido por los compradores del inmueble número NUM008 de la CALLE001 , en Torreblascopedro (hoy número NUM009 ), Baeza en la cuantía de 58.000 euros., lo que totalizaba la suma de 106.000 EUROS y que por necesidades perentorias lo había reinvertido y que se lo entregaría dicha suma en cuanto le fuera posible , documento expresamente reconocido por el acusado Julio en el plenario , sin que por el mismo ante la reclamación de la sumas percibidas por dicho concreto negocio de intermediación , hubiese justificado cumplidamente ante la evidente y expresa reclamación de Pablo , al folio 41 reconocido por el acusado Julio que las hubiera abonado , solamente que la letras se las devolvió a Pablo para que fuera contra el Notario (para que pagara su seguro) como declara el propio acusado y corroborado por Pablo por no haber destruido las mismas cuando se canceló la hipoteca y después manifiesta en el plenario en franca contradicción con la documental aportada y lo declarado en fase de instrucción al folio 60 y 61 , que el dinero de la venta y cancelación lo reinvirtió en otra hipoteca por importe de 67.000 EUROS ,que ninguna relación guarda con la mediación financiera objeto de esta causa y por otro lado en manifiesta que contradicción con lo declarado en el buro fax que no le devolvió a Pablo el importe de 58.000 EUROS de la venta de las fincas , ni los 48.000 Euros de la cancelación parcial de la hipoteca cambiaria , sin que la documental aportada en el plenario por el acusado y no durante la instrucción y que solamente puede perseguir el intento de confundir al Tribunal en relación con otras operaciones , en gran parte fallidas realizadas por Julio como agente asesor de Pablo , pero no en concreto con la inversión realizada por este en relación con los inmuebles de Baeza , poniendo en marcha el ventilador de la confusión con una prueba documental en la que nada concreta sobre el pago de su gestión una vez percibidas las sumas de la cancelación y venta de las fincas garantizadas con la hipoteca cambiaria y , cuando ante la reclamación perfectamente individualizada , nada se aporta por la defensa de Julio que justifique el pago de las cantidades percibidas y su entrega al inversor , que no socio , ni participe Pablo , sin que la versión exculpatoria del acusado , llena de contradicciones con los declarado en fase de instrucción , de que el primer pago de 48.000 EUROS lo fue ficticio a efectos de reducir impuestos y ahora que lo cobró en el plenario , asi como en la documental al folio 42 ; no existe por tanto apunte contable (por cuanto no llevaba contabilidad el agente financiero ) que se refiera a dichos pagos o reintegros de lo percibido al inversor, sin que el documento numero 3 de fotocopias de reintegros bancarios acredite nada en relación con el pago y devolución a que venia obligado Julio para con el inversor Pablo , ni que relación pueda tener con algún encargo la presunta las hipotesas y ventas de fincas, cuando de la documental aportada en el plenario por Julio en nada se refieren, ni interviene Pablo , ni por cuenta de este actúa el citado agente financiero , sino en nombre propio , sin que exista otro documento del que se pueda extraer la devolución a Pablo del dinero obtenido por el el negocio jurídicos del que trae la `presente causa , cuando ante una reclamación concreta y expresamente reconocida y asumida por el acusado , solo cabría la acreditación del pago por cualquier medio a su mandante , no vanas excusas basadas en una relación basada en la confianza del inversor que ponía el capital y sin que precisamente basada en dicha confianza precedente se vehiculiza el engaño , siendo concluyente que la devolución de la letras a Pablo por parte de Julio por que el negocio se había perdido , cuando no era esa la realidad , ratifican un vez más que el endosatario ni percibió su importe , ni podía reclamarlo a los librados e hipotecantes, porque de nada servían , una vez cancelada la obligación contenida en los títulos cambiarios y realizada la venta de los inmueble a terceros ajenos a dicho negocio , y obtenido el precio , no haciendo entrega del mismo a la persona que le encargó la gestión del cobro de la letras con garantía hipotecaria , cuando dicha garantía ya había desparecido y la deuda garantiza, Pablo no pretendía la devolución de las letras cuando se las entregó para su gestión de cobro a Julio , sino su importe , que ya había sido percibido por parte de Julio y reconocido por este en burofax de fecha 8 de Julio de 2014 , teniendo silenciada a su mandante la obtención del precio y reconociendo que se lo devolvería con la reinversión que haría , reinversión de la que no existe constancia expresa y concreta , ni devolución de lo percibido.



TERCERO.- CALIFICACION JURIDICA .Los hechos así considerados cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida , tal como se señalan en el Auto del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002 ( ROJ : ATS 1872/2002 ) ' La constante Jurisprudencia de esta Sala II exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida : a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto - dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y, c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de Septiembre del 2000 .' Y ello, por cuanto el acusado percibió la suma de 46.000 Euros consecuencia de la cancelación parcial de la hipoteca cambiaria y 58.000 Eu por la venta de los inmuebles sitas en la planta NUM006 y planta NUM007 del edificio número NUM008 de la CALLE001 , en Torreblascopedro (hoy número NUM009 ),de Baeza, como agente mediador del inversor capitalista Pablo , este último no percibió las indicadas sumas por parte de Julio , el cual pese a su reclamación por parte de Pablo , no las satisfizo apropiándose de las mismas Ahora bien, con respecto a la esposa Araceli , no ha quedado probado , que participase en el negocio del que dimana la presente causa , por cuanto la autoría intelectual y material en la comisión de los hechos que resultan probados , solo cabría atribuírsele al esposo Julio , que era el agente financiero de Pablo , sin que el hecho de que la esposa le ayudase en la tareas burocráticas de Registro de la Propiedad y otras administraciones y permaneciese en la oficina del agente y esposo en determinadas ocasiones ,así como la venta de las fincas tras la dación en pago a la misma con carácter ganancial instancias del esposo , no supone que la misma hubiese participado en la comisión del delito de apropiación indebida en cualquiera de sus formas , por cuanto además no tenia obligación de devolver aquello de lo que no había percibido por una gestión y encargo a la que era ajena Por tanto los hechos declarados probados como un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), toda vez que Julio con patente ánimo de lucro, hace suyo el dinero obtenido en la gestión de cobro y no lo reintegra a Pablo al endosatario, sino que lo silencia y tras la reclamación que se le efectúa , primero alega que lo efectuaría por la reinversión de dicho dinero y sin que se acredite ni la existencia de la inversión , ni del reintegro a Pablo .

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega de los efectos.

En el desarrollo del iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida de la letras de cambio por parte de Julio para su gestión de cobro y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido como así se establece en otro supuesto en la STS 129/2018, de 20 de marzo , con cita de otras muchas.

Lo que sí exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución; algo que, en el supuesto de autos, resulta evidente, habiendo incorporado a su patrimonio Julio el dinero obtenido superando ampliamente el llamado jurisprudencialmente ' el punto de no retorno'.



CUARTO.- TIPICIDAD. Los anteriores hechos que se declaran probados ,son constitutivos de un delito de delito de Apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 ( según la redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de Marzo , actual artículo 253del Código Penal,) en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal , al apropiarse el acusado Julio en perjuicio de Pablo de las cantidades que el fueron entregadas por el encargo de este con la cancelan de hipoteca cambiaria y venta de los inmuebles sobre los que recaiga la garantía , siendo la cantidad apropiada superior a 50.000 Euros.



QUINTO.- PENALIDAD.- Conforme al tipo básico del artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015 , en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal , la pena seria en toda su extensión etaria comprendida entre un año y seis años n y multa de seis a doce meses , y en el presente caso no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal en la perrona del acusado Julio y conforme a lo establecido en el artículo 66.6ª del Código Penal , atendido que el mismo carece de antecedentes penales y que la cuantía de lo apropiado aunque supera los 50.000 Euros , se fija en la suma de 104.000 Euros se fija en DOS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa cuota diaria de 10 Euros ,con Responsabilidad Personal Subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas , teniendo en cuanta para la fijación de la cuota diaria como es de ver de la documental obrante en autos la capacidad económica que se le presume al acusado como agente o mediador financiero.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL .- Julio , deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Pablo en la suma de 104.000 Euros , importe de la cantidad de dinero apropiada, conforme al articulo 109 y siguientes del Código Penal .

SEPTIMO .-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal, al tratarse de una sentencia absolutoria, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CODENAMOS , al acusado Julio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de DOS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa cuota diaria de 10 Euros ,con Responsabilidad Personal Subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y costas .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Pablo en la suma de 104.000 EUROS.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.