Sentencia Penal Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 361/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000361/2018
NIG: 3501643220170000653
Resolución:Sentencia 000175/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000286/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Belen ; Abogado: Nauzet Coronado Garcia; Procurador: Dacil Attenery Ramos Bello
SENTENCIA
ROLLO: 361/18
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito contra la salud pública, contra Belen , representada por la
Procuradora Doña Dácil A. Ramos y defendido por el abogado Don Nauzet Coronado García, siendo parte el
Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado,
siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 22 de enero de 2018, con el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Belen como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al abono de las costas de este procedimiento.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de la sustancia intervenida, al que se dará el destino legal.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Como primera alegación del recurso se alude a lo que no es sino un lapsus, o error material sin más importancia. Se alega que por parte de la juez a quo existe un 'error en la apreciación de las pruebas practicadas el día de la vista', 'en el fundamento de derecho segundo existe un grave error que, consideramos desencadena posteriormente la dureza de la pena, ya que indica que mi defendida tenía en su poder y pretendía traficar con dicha sustancia, la cantidad de 50,86 gramos de hachís, lo cual no es cierto, dado que del informe emitido por el laboratorio se dedujo que la sustancia incautada en el control de prisión ascendía a la cantidad de 0,61 gramos de heroína con una pureza de 11,92%'. Sin entrar en la mayor o menor gravedad de la punibilidad de una droga blanda como el hachís y una dura, como la heroína, lo cierto es que a pesar de haberse incurrido en tal error en el segundo de los fundamentos jurídicos, en los hechos declarados probados se menciona exactamente la cantidad y el tipo de sustancia ocupada a la recurrente, esto es, 0,61 gramos de heroína con una pureza de 11,92%, por lo que procederá subsanar este error material en que incurre la sentencia dictada, sin que afecte lo más mínimo a lo acertado de sus razonamientos. También en este primer motivo, se alega, error en la valoración de la prueba porque el marido de la acusada, había admitido que 'él había sido la persona que había cosido la droga en el dobladillo de la camisa', por lo que a criterio de la apelante, ello despeja toda duda a cerca de la participación de la acusada, alegando que el testigo 'acertó en el color y textura de la camisa, en la zona donde había cosido la droga, el número de envoltorios que había, hasta el color del hilo de coser con el que había hecho el trabajo'. Sin embargo, contrariamente a lo alegado por el apelante 'ha sido una declaración limpia, sin contradicciones', contamos con el imparcial criterio de la juez a quo, según la cual incurrió en 'evidentes contradicciones', 'no logrando precisar a pesar de los encomiables intentos de la representante del Ministerio Fiscal, la parte de la camisa en la que sostiene introdujo la droga, que si en el cuello, que si más abajo, para a continuación señalar a preguntas del Ministerio Fiscal que lo que introdujo fueron tres paquetes de heroína, cuando del testimonio de las funcionarias de prisiones como de la documental obrante en autos (folios 38 a 41) se concluye que fue uno sólo el paquete de sustancia estupefaciente el que se encontraba cosido en la camisa'. Tan es así, que incluso se acuerda la deducción de testimonio contra el testigo por si hubiera incurrido en delito de falso testimonio. Y sabido es que, cuando se trata de pruebas de carácter netamente personal como los son sin duda, las declaraciones de las partes, debe prosperar el criterio del juez a quo en virtud del principio de inmediación, pues él y solo él, en este caso ella, ha podido valorar su credibilidad en base a parámetros que se nos escapan a cualquier tercero. Por tanto, tiene poco recorrido la alegación que pretende que este Tribunal otorgue credibilidad a una declaración prestada ante otra autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, salvo que se trate de una apreciación o valoración por parte del juez distorsionada, arbitraria, infundada, lo que no es el caso. Por lo que esta apreciación no debe prosperar.

Segundo: Sin embargo, la siguiente alegación a nuestro criterio, si debe tener más suerte, o al menos parcialmente, nos referimos a la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico puesto que el Tribunal no ha aplicado lo establecido en los artículos 21 , 23 y 66 del Código Penal , al no aplicar la circunstancia mixta de parentesco, ni tampoco el art. 62 en relación con el artículo 16 del mismo texto legal '. Respecto al grado de ejecución del delito, se declara en la sentencia que 'sin que en ningún momento pueda considerarse el delito en tentativa, por cuanto la sustancia llegó al establecimiento penitenciario', alegándose en el recurso que el delito 'no llegó a cometerse, puesto que la sustancia no llegó a entrar en centro penitenciario, sino que fue incautada en el control de acceso al mismo', criterio que comparte esta Sala, pues en efecto, se incautó a la entrada, sin que llegara el autor, en este caso, la autora del delito a conseguir su propósito que era entregarla a un interno al ser descubierta en los controles de las puertas de acceso al centro y por lo tanto, por causas ajenas a su voluntad, entendemos que el delito no se ha consumado, de tal manera que le será aplicable el art.

62 del Código Penal , considerando que procede la aplicación de la pena inferior en un grado a la prevista para el delito, dentro de esta franja, se estima ajustado a derecho la pena de un año de prisión, a la vista, dice el art. 62 del peligro inherente y grado de ejecución alcanzado, en este caso, en realidad, casi se ha consumado y la citada pena también procede teniendo en cuenta que se pensaba introducir en un centro penitenciario para entregarla a su pareja, el cual no se ha acreditado, ni siquiera que fuere consumidor con el peligro de distribución que existía caso de haber conseguido su propósito. Es decir, no se puede descartar que la droga no fuere a ser distribuida entre los internos y el art. 368 está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario.

Tercero: Por último, en cuanto a la aplicación de la atenuante de parentesco, se alega en el recurso que 'debe' ser aplicada la atenuante de parentesco, porque la persona que iba a recibir la droga era su marido, pero yerra el apelante al establecer la obligación del órgano judicial de la aplicación de la atenuante, cuando alega que 'es una norma taxativa a aplicar, no cabe interpretación por parte del Tribunal en este aspecto'. Con todo respeto, tal aserto no es correcto, pues olvida el texto del art. 23 del Código Penal , cuando comienza estableciendo que es circunstancia que 'puede' atenuar o agravar ., contrariamente a lo alegado por la defensa que considera que 'debe' aplicarse tal atenuante. En el caso que se examina, nada aporta el hecho de que el destinatario de la droga sea su pareja. En la sentencia, parece incurrirse en una contradicción, pues en los hechos probados refiere 'para que la misma llegara a su marido' y en el fundamento segundo, punto 3 se menciona 'única prueba de descargo la declaración de su esposo', por lo que sorprende que en el fundamento jurídico cuarto se haga constar 'no resultando ser el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'. Sin embargo, con independencia de que se haya o no acreditado la condición de cónyuge o pareja estable, lo cierto es que no se ha acreditado que, al que la denunciante considera su marido, esté en situación alguna de síndrome de abstinencia, en cuyo caso, el Tribunal Supremo ha llegado a atenuar la pena, ni siquiera la condición de toxicómano del receptor de la droga, por lo que la aplicación de la atenuante, que no es preceptiva, no procede.

Tercero: Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, con declaración de las costas procesales de la presente instancia de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de GC de fecha 22 de enero de 2018 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos tan solo en cuanto a la pena impuesta al recurrente, que se determina en UN AÑO DE PRISIÓN, ratificando el resto de sus extremos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.